“A la justicia pública, como a todas las expresiones jurídicas, se le exige actualmente que cumpla con altos estándares de transparencia, coherencia y responsabilidad… pretender que el arbitraje debe mantener el privilegio del secretismo, que los laudos arbitrales pueden abiertamente ignorar los laudos precedentes sin ninguna explicación y que los árbitros y las instituciones arbitrales deben operar protegidos por un escudo de inmunidad absoluta, resulta difícilmente justificable. Sólo garantizando estas tres premisas fundamentales el arbitraje podrá aspirar a alcanzar una legitimidad genuina, cuya fuente será interna y auténtica, en lugar de externa e impuesta”.
Fernández Arroyo, Diego P.
“El auge del arbitraje frente al debate sobre su legitimidad”
Una de las características esenciales del arbitraje y para muchos una de sus bondades y atractivos, es la confidencialidad. Esa obligación de los intervinientes de no revelar información a terceros fuera del proceso contribuye a la idoneidad de este método de resolución de conflictos, en especial cuando se trata de arbitrajes comerciales internacionales y de inversión.
Sin embargo, este atributo de confidencialidad se contrapone a la creciente demanda por parte de la sociedad de una mayor transparencia en todos los procesos, aun en el arbitraje, cubierto del velo de secretismo.
A continuación, se abordan algunos criterios a favor de evitar posiciones extremas en cuanto al tratamiento de la confidencialidad en el arbitraje.
- ¿Por qué es importante la confidencialidad en el arbitraje? ¿Es mandatoria o discrecional? Normativa dominicana.
Las empresas, sociedades o entidades privadas o gubernamentales que escogen al arbitraje como medio de resolución de conflictos prefieren este método por la privacidad y la discreción con que se manejan los asuntos dirimidos, en adición a otras ventajas como la especialización de los árbitros, la celeridad y flexibilidad en el proceso. Entienden que todo esto favorece al clima de negocios (en caso de empresas: propiedad intelectual, secretos comerciales, manejo de información sensible); y a la estabilidad política y comercial (en el caso de los estados) que la partes desean preservar durante y después de concluido el arbitraje.
Sin embargo, como expresa Jiménez López “la confidencialidad no es un principio expresamente consagrado en convenciones, leyes modelo ni en muchas leyes de arbitraje internas como podría esperarse…”.[1]
La Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras y la Convención Interamericana Sobre Arbitraje Comercial Internacional (convenciones de Nueva York y de Panamá), no mencionan la confidencialidad; tampoco la Ley Modelo de la CNUDMI (Comisión de Naciones Unidas para el Desarrollo Mercantil Internacional) sobre Arbitraje Comercial Internacional, el Convenio ni las Reglas de Arbitraje del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a inversiones (CIADI) contienen reglas aplicables de confidencialidad para las partes, sino que se deja a estas la libertad de pactar el nivel de confidencialidad o transparencia que quieran tener en su proceso. De esta forma, la confidencialidad podría estar regida por lo establecido en el tratado o contrato o sobre el cual ha surgido el conflicto, y en su defecto, por las reglas aplicables a la institución arbitral encargada.
Por otro lado, los reglamentos internos de arbitraje y mediación de la Cámara de Comercio Internacional (ICC por sus siglas en inglés) sí contemplan disposiciones al respecto, estableciendo que el arbitraje y la conciliación son de carácter privado y confidencial.
En lo que se refiere al proceso arbitral dominicano, el criterio de confidencialidad está regido por las siguientes disposiciones legales y de procedimiento:
- Ley Número 489 sobre Arbitraje Comercial: Art 22, 2) Los árbitros, las partes y los centros de arbitraje, en su caso, están obligados a guardar la confidencialidad de las informaciones que conozcan a través de las actuaciones arbitrales.
- Reglamento de Arbitraje del 21 de julio del 2011 de la Corte de Arbitraje y Resolución Alternativa de Conflictos -la Corte- (mismas de las Reglas de Arbitraje y Mediación de la ICC):
- 1.10.- Los procedimientos de arbitraje, que se desarrollan en virtud del presente Reglamento son de carácter privado y confidencial.
- 15.3.- El árbitro al momento de su aceptación deberá firmar declaración de confidencialidad.
- 25.4.- Dispone que el tribunal arbitral podre tomar medidas destinadas a proteger la información confidencial.
- 4.- El Tribunal Arbitral podrá tomar medidas destinadas a proteger secretos comerciales o industriales e información confidencial.
- Normas complementarias al Reglamento de Arbitraje de la Corte:
- Norma de procedimiento interno de la Corte: VIII: Revisión del Proyecto de laudo, Artículo 24: Tanto el informe del laudo de la Secretaría al miembro del Bufete Directivo, como la comunicación remitida al Tribunal Arbitral en este sentido, son de estricto carácter confidencial, su uso es exclusivo para el organismo administrador.
- Lineamientos para árbitros en la conducción de un proceso arbitral: III. Instrucción del Proceso, d) Pruebas testimoniales e informes periciales. Preliminares. Literal d) se dispone que en la primera audiencia las partes podrán decidir el grado de confidencialidad que se le dará a la prueba en al arbitraje.
- Anexo I: Reglas de la Asociación Internacional de Abogados (IBA) sobre la práctica de la prueba en procedimientos de arbitraje internacional.
- 3, punto 13. Cualquier Documento presentado o exhibido en el arbitraje por una Parte o por un tercero que no sea de dominio público será tratado como confidencial por el Tribunal Arbitral y por las otras Partes y sólo podrá usarse en relación con el arbitraje…. El Tribunal Arbitral podrá emitir órdenes destinadas a establecer los términos de esta confidencialidad.
- Art 9. 2. El Tribunal Arbitral podrá excluir, a instancia de parte o de oficio, la prueba o la exhibición de cualquier Documento, declaración, testimonio oral o inspección por cualquiera de las siguientes razones: (e) confidencialidad por razones comerciales o técnicas que el Tribunal Arbitral estime suficientemente relevantes.
- Código de ética para árbitros, mediadores y conciliadores y reglas para la determinación del conflicto de interés: Artículo 8.1. Confidencialidad:1 Todo árbitro debe mantener de forma confidencial todos los asuntos relacionados con el proceso de arbitraje y las decisiones que se adopten, a menos que las partes acuerden por escrito lo contrario o sea requerido por la ley.
- La recién promulgada Ley Número 36-23: modificó la Ley núm.50-87, del 4 de junio de 1987 sobre Cámaras de Comercio y Producción de la República Dominicana: “…Art. 15, Párrafo – Solución de conflictos. Los conflictos sometidos a la Corte son de carácter privado y confidencial y se regirán por las normas y procedimientos vigentes al momento de presentar la solicitud o el reclamo, salvo que las partes hayan acordado algo contrario”.
Destacamos que es la primera vez que en nuestro país se dispone que, respecto al manejo de confidencialidad en el proceso arbitral, las partes pueden decidir lo contrario.
- Confidencialidad y privacidad:
Es común ver que, de manera errada, los términos confidencialidad y privacidad se utilizan indistintamente. Si bien ambos se relacionan y son parte importante del proceso arbitral, no tienen igual significado. La privacidad implica que las audiencias, procesos, intervenciones y reuniones no son públicos; la confidencialidad, por su parte, se refiere al deber de resguardar información compartida cuya divulgación pudiera afectar a una de las partes en su desenvolvimiento comercial, económico o político, durante o post arbitraje.
El principio de privacidad se contempla en casi toda la normativa de arbitraje, no así el derecho a la confidencialidad, el cual, casi siempre se ha dejado a la voluntad de las partes. Aun así, de manera expresa o implícita, históricamente la confidencialidad ha sido resguardada con mucho recelo en el arbitraje, y hoy se cuestiona si esto obstruye el camino hacia procesos más transparentes.
Es importante destacar que el uso de medios tecnológicos y la virtualidad, han venido a darle otra connotación a la confidencialidad, sobredimensionando su necesidad y la toma de medidas de seguridad para evitar cualquier difusión no deseada de información sensible. La encuesta sobre arbitraje internacional 2021[2] de la Escuela de Arbitraje Internacional, Universidad Queen Mary de Londres, en asociación con White & Caso LLP, revela los temores y las realidades de la confidencialidad en el mundo actual de la virtualidad, la modalidad remota y las nuevas tecnologías, incluyendo por supuesto la Inteligencia Artificial (IA).
- Transparencia: su importancia en el arbitraje:
La transparencia es la conducción de un proceso de manera clara y oportuna, con acciones que brindan seguridad y generan compromiso, animan a la rendición de cuentas y previenen la corrupción.
La sociedad ha alzado su voz en favor de la transparencia visto el impacto que tiene en la legitimidad de los procesos, en la promoción de un estado de Derecho y en lograr mayor seguridad jurídica. Entendemos que esto se debe a dos razones esenciales: la relación directa de la transparencia con el desarrollo de los países y la toma de decisiones acertadas como resultado de una sociedad informada.
El índice de Percepción de la Corrupción 2023 de Transparencia Internacional refleja que “la transparencia puede ayudar a arrojar luz sobre el funcionamiento del sistema judicial y hacerlo más responsable. Garantizar que los datos relevantes sobre sentencias, acuerdos extrajudiciales y ejecución, así como sobre procedimientos legales y normas administrativas, estén disponibles abiertamente y puedan ser examinados por el público. Esto podría ayudar a desalentar la corrupción y garantizar que las leyes contra la corrupción se apliquen y administren adecuadamente.” [3]
Aún cuando no lo menciona de manera explícita, podríamos incluir el arbitraje dentro de estas formas de solución de conflictos, en las que la transparencia juega un rol esencial para su correcto uso y verdadero aporte al sistema de justicia.
- Transparencia vs confidencialidad:
Estos dos aspectos se enfrentan como en otrora lo hicieran el derecho de la información y el derecho a la privacidad. Mucho se ha legislado al respecto y cada vez es más fina la línea entre ambos. Así es esta lucha entre el deseo de las partes de preservar la información sensible aferrándose a la confidencialidad y la necesidad social de fortalecer el sistema, amparándose en el principio de la transparencia.
El arbitraje no escapa a esta disyuntiva. Al mismo ritmo del creciente interés por el del arbitraje, se incrementan las exigencias de transparencia en el proceso, desde la escogencia de los árbitros hasta la publicidad o no del laudo arbitral.
Un hito importante en la definición y manejo de la transparencia en el arbitraje lo marcó el Reglamento de la CNUDMI sobre la Transparencia en los Arbitrajes entre Inversionistas y Estados en el Marco de un Tratado del 2014, estableciendo (siempre que aplique) las condiciones bajo las cuales opera la publicidad de documentos, escritos, audiencias, laudo, exceptuando por supuesto toda información confidencial o protegida según lo define el mismo reglamento.
Ezcurra Rivero y Masnjak Marín aportan un argumento válido cuando afirman que: ¨La confidencialidad es importante. Pero no es lo más importante. La confidencialidad no puede ser absoluta, menos al costo de afectar transparencia, y con ello afectar el derecho fundamental de las partes a conformar un Tribunal Arbitral independiente y adecuado para la tarea. Más claro: la confidencialidad no puede ir contra el Estado de Derecho. Y la transparencia, así como la necesidad de conformar un Tribunal independiente, es parte fundamental de ese Estado de Derecho que el arbitraje debe asegurar.[4]¨
- Publicidad y transparencia:
La publicidad es una vía para transparentar un proceso que tradicionalmente se ha caracterizado por el secretismo y el hermetismo, entendiendo por publicidad a la divulgación al público del conflicto en sí entre las partes, del proceso, de los documentos o del resultado.
Si bien es cierto que, en principio, tanto el proceso como los documentos, intervención y laudo en el arbitraje solo pueden divulgarse si las partes involucradas están de acuerdo; la aplicación radical y extrema de la confidencialidad no aporta a la sociedad, a la academia o al sistema jurídico.
Cada vez más el impacto de las decisiones arbitrales transciende fronteras y es catalizador de cambios. Tal es el caso en arbitrajes de inversión en los cuales, debido a la participación del Estado, se debaten temas de interés público. Lo mismo sucede en arbitrajes comerciales internacionales en materias tan relevantes para la sociedad como el medioambiente, energía, impuestos, construcción, entre otros.
En apoyo a esta tendencia a favor de la publicidad, algunas instituciones arbitrales han dado pasos de avance, como la CNUDMI en el Artículo 34.5 de su Reglamento de arbitraje sobre Forma y efectos del laudo, el cual dispone: “Podrá hacerse público el laudo con el consentimiento de las partes o cuando una parte tenga la obligación jurídica de darlo a conocer para proteger o ejercer un derecho, y en la medida en que así sea, o con motivo de un procedimiento legal ante un tribunal u otra autoridad competente.”
Se plantea aquí la posibilidad de publicidad si hubiera un deber que lo justificara, aun cuando no lo hayan decidido antes las partes.
Como bien nos dice Serván Eyzaguirre: “Las instituciones arbitrales son las llamadas a llevar a cabo las reformas necesarias, para compatibilizar los principios de transparencia y confidencialidad, con el objetivo de brindar mejor información a los usuarios del arbitraje. Este proceso, además, mejorará la toma decisiones de los usuarios con respecto a sus controversias”.[5]
- Ventajas de la publicidad en el arbitraje:
- Lo árbitros dedican más tiempo y cuidado a la elaboración de laudos, mejorando su calidad.
- Mejora la selección de árbitros (al conocer sus posiciones y opiniones previas, disponibilidad, manejo del tiempo, recusaciones y las razones, manejo de divulgación de conflictos de intereses).
- Reduce conflictos de intereses, la recusación de árbitros y los recursos de nulidad de laudos.
- Brinda consistencia y predictibilidad de las decisiones.
- Aclara expectativas de las partes.
- Desarrolla una “jurisprudencia arbitral”, dando a conocer las prácticas y estándares aplicados y respaldados por los tribunales arbitrales de determinada jurisdicción.
- Promueve la creación de doctrina.
- Aporta a la transparencia y credibilidad del proceso.
- Promueve el desarrollo del Derecho y la seguridad jurídica.
- Contribuye al éxito y celeridad en el arbitraje.
- Fomenta debate de ideas.
- Valora y reconoce el esfuerzo de los árbitros de procurar la mejor forma de resolver el conflicto.
Al estimular la transparencia y la publicidad de algunos aspectos en el arbitraje, se recomienda tener en cuenta algunas premisas de importancia:
- No provocar recusaciones de árbitros e incidentes procedimentales;
- No violentar la voluntad de las partes de respeto a la confidencialidad y medidas de publicidad previamente acordada.
- Cuando se trate de arbitraje de inversión (con participación del Estado), pues el resultado podría tener consecuencias políticas, económicas o sociales.
- Cuando sea arbitraje comercial, cuidar temas como propiedad intelectual y secretos comerciales, entre otra información sensible, que es invaluable para las empresas.
- Protección de datos personales de los involucrados.
- Que no constituya un costo oneroso adicional del proceso.
- Conclusiones:
Es innegable que, expresa o implícitamente el arbitraje ha tenido la privacidad como principio y la confidencialidad como regla. Sin embargo, no podemos cegarnos ante la realidad de que todo proceso debe transformarse para responder a las nuevas necesidades y expectativas de aquellos a quienes afectan sus resultados.
Estos temas se han manejado con extremo celo y quizás es el momento de reflexionar sobre el correcto significado de cada uno y los verdaderos límites que deben establecer tanto la normativa como las partes para su interpretación y uso adecuado en el proceso arbitral. Es importante desvincular el concepto confidencialidad del de privacidad, sin perder la esencia de ambos. También es de rigor entender por qué la transparencia beneficiaría el proceso arbitral.
Por una parte, debemos fomentar que sean las partes que decidan la confidencialidad con que desean se maneje la información en el proceso. Por otra, debemos analizar las ventajas de que al menos los laudos arbitrales sean públicos, vistas las ventajas que hemos expuesto precedentemente. También debemos propiciar la transparencia, fortaleciendo los procesos arbitrales.
El desafío está en que, al tiempo que se hace público el laudo, se pueda garantizar la protección de los datos personales, la confidencialidad y privacidad inherentes al arbitraje; que no se encarezca mucho el proceso y que se cree verdaderamente una doctrina arbitral, y, por último, que esto no provoque una avalancha de recusaciones de árbitros y de conflictos de intereses.
Para esto necesitamos cambios estructurales en la normativa arbitral. Esperamos que, con las revisiones periódicas de los diferentes reglamentos, se actualice el tema de la transparencia y por tanto, de la publicidad en el arbitraje.
- Bibliografía.
- Noah Rubins KC, Rohit Bhat y Ezequiel Vetulli. Esfuerzos para incrementar la transparencia. Principales tendencias en un mundo cambiante Arbitraje Internacional en 2023. Freshfields
- Reglamento de la CNUDMI sobre la Transparencia en los Arbitrajes entre Inversionistas y Estados en el Marco de un Tratado.
- Convención de las Naciones Unidas sobre la Transparencia en los Arbitrajes entre Inversionistas y Estados en el Marco de un Tratado.
- Nicolás Serván Eyzaguirre. Armonizando tensiones: La necesidad de transparencia en el arbitraje sin destruir la confidencialidad
file:///C:/Users/user/Downloads/1354-Texto%20del%20art%C3%ADculo-2905-3-10-20200807.pdf
- Confidencialidad del Arbitraje, Transparencia y Estado de Derecho Huáscar Ezcurra Rivero y Daniel Masnjak Marín http://www.ulpiano.org.ve/revistas/bases/artic/texto/PRINCIPIA/4/Principia_2021_4_55-78.pdf
- Límites al deber de confidencialidad de los árbitros Carol Jiménez López * Principia No. 6–2022 pp. 83-96
http://www.ulpiano.org.ve/revistas/bases/artic/texto/PRINCIPIA/6/Principia_2022_6_83-96.pdf
- Roque J. Caivano. Financiamiento por terceros en el arbitraje: Un análisis global https://riu.austral.edu.ar/bitstream/handle/123456789/1411/Financiamiento%20por%20terceros%20en%20el%20arbitraje.pdf?sequence=1&isAllowed=y
- JORDI La transparencia: concepto, evolución y retos actuales https://accid.org/wp-content/uploads/2018/10/La_transparencia._Concepto_evolucion_y_retos_a.pdf
- https://www.iccspain.org/wp-content/uploads/2021/05/ICC-2021-arbitration-rules-Spanish-version.pdf
- Convenio y Reglas de Arbitraje del CIADI https://icsid.worldbank.org/sites/default/files/documents/ICSID_Convention_SPA.pdf
- Reglamento de Arbitraje de la Corte Internacional de Arbitraje (ICC) https://www.iccspain.org/wp-content/uploads/2021/05/ICC-2021-arbitration-rules-Spanish-version.pdf
[1] Carol Jiménez López, “Límites al deber de confidencialidad de los árbitros” http://www.ulpiano.org.ve/revistas/bases/artic/texto/PRINCIPIA/6/Principia_2022_6_83-96.pdf
[2] https://arbitration.qmul.ac.uk/media/arbitration/docs/LON0320037-QMUL-International-Arbitration-Survey-2021_19_WEB.pdf
[3] https://www.transparency.org/en/cpi/2023
[4] http://www.ulpiano.org.ve/revistas/bases/artic/texto/PRINCIPIA/4/Principia_2021_4_55-78.pdf. Pag 73
[5] Serván Eyzaguirre, Nicolás. “Armonizando tensiones: La necesidad de transparencia en el arbitraje sin destruir la confidencialidad”. Forseti, revista de Derecho, Vol. 8 N. 12. Lima, Peru, 2020. Páginas 44-48.
