Introducción:
Los delitos societarios son aquellos que se llevan a cabo en las sociedades con el objeto de perjudicar a la propia sociedad, a alguno de sus socios o a un tercero. La doctrina entiende que los delitos societarios son aquellos que abarcan “las tendencias delictivas en donde la empresa es afectada en su seno por hechos ilícitos, y en una tercera variable los cometidos dentro del seno de la empresa para perjudicar la misma, a los socios o los terceros acreedores y la entidad misma” .
Cabe decir en principio, que se trata de ilícitos cuya naturaleza socioeconómica ataca un bien jurídico mediato, el patrimonio de los sujetos pasivos, y en algún caso se podrá afirmar que se afecta un buen jurídico diferente, de naturaleza supraindividual como el orden socioeconómico. En otras palabras, el delito societario lesiona en primer término intereses patrimoniales y solo en segundo lugar el orden socioeconómico.
El fundamento de protección jurídico-penal del patrimonio económico en los casos de gestión desleal societaria, radica en la necesidad de salvaguardar la integridad de estos bienes económicamente transables que pertenecen a la sociedad e indirectamente a los socios frente a la actuación desbordada del sujeto activo, que al quebrantar los deberes de lealtad hacia ella, ocasiona un detrimento sobre el patrimonio administrado.
Lo que se estima lesivo para el patrimonio económico es precisamente la infracción al deber de lealtad ligado a la mala gestión y manejo del haber social, y las consecuencias que ello tiene tanto para la sociedad como en los intereses patrimoniales de sus socios, de manera que lo que se pretende es que no se les causen daños indebidos.
Algunos doctrinarios entienden que no sólo se debe proteger los bienes de los socios, sino la misma sociedad:
El tipo colombiano se refiere sólo al perjuicio a los socios, mientras que el español incluye además, resultando más amplio, el perjuicio a los depositarios, cuenta partícipes o titulares de los bienes, valores o capital, en una decisión que algunos consideran discutible (lo que parecen “olvidar” ambos preceptos es el perjuicio a la propia sociedad, si bien se ha sugerido que podría incluirse en el de los socios o, en el caso español, en el irrogado a otra de las categorías mencionadas, al ser la sociedad titular de sus bienes, entre otros., sin que sea posible desarrollar aquí todas estas cuestiones.
Pero, en definitiva, lo que se considera como un bien jurídicamente protegido, es el patrimonio en sentido integral, que comprende tanto los bienes de la sociedad, como el de sus socios, así lo afirman autores como Sequeros. Y Dolz-Lago que afirman: “paralelamente se está protegiendo la integridad del capital social en la medida en que la sociedad es titular y depositaria de los bienes administrados pertenecientes particularmente a cada uno de aquellos (los socios)”.
Estamos en presencia de lo que se ha denominado corrupción privada, que ha sido definido por la doctrina como: “todo fenómeno de la actividad empresarial mediante el cual un sujeto se vale de su posición de poder para alcanzar fines ilegítimos”.
¿Por qué parece que los delitos societarios no son delitos sancionables en nuestro país?
La doctrina constante centra su analisis en el deber de lealtad y diligencia del administrador. La Ley No. 479-08, sobre Sociedades Comerciales y Empresas individuales de Responsabilidad Limitada, establece un estándar de conducta para los órganos de gestión, que es la base para determinar la administración desleal, que es justamente el deber General: Los administradores, gerentes y representantes de las sociedades deben actuar «con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios». Tal como lo establece el artículo 28 de dicha ley: “Los administradores, gerentes y representantes de las sociedades deberán actuar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Serán responsables conforme a las reglas del derecho común, individual o solidariamente, según los casos, hacia la sociedad o hacia terceras personas, ya de las infracciones de la presente ley, ya de las faltas que hayan cometido en su gestión o por los danos y perjuicios que resultaren de su acción u omisión personal hacia los socios o terceros”.
En cuanto a la responsabilidad civil y penal, serán responsables, individual o solidariamente, hacia la sociedad o terceros, por: 1) Infracciones a la Ley 479-08 o a los estatutos sociales; 2) Faltas cometidas en su gestión; 3) Daños y perjuicios que resulten de su acción u omisión personal hacia los socios o terceros.
Los doctrinarios han entendido que, El administrador o directivo, (…) en virtud de su cargo posee deberes fiduciarios (cuyo contenido está compuesto por la diligencia y lealtad hacia los socios), debiendo en todo caso, velar por los intereses de estos, lo que implica la gestión de la empresa y el manejo de sus bienes siempre conforme a sus fines, y que de no hacerlo, irrogándose un perjuicio patrimonial a la sociedad en extralimitación de sus funciones, configura el delito.
La cuestión criminológica- la índole particularmente cerebral y reflexiva- del delincuente económico ha suscitado especial interés, pues aquel calcula de antemano, fríamente, todas las contingencias de su actividad, incluyendo entre la magnitud de las sanciones penales de las infracciones en que puede incurrir, así como el monto de los beneficios que de ellas obtendrá . La administración desleal se encuentra dentro del ámbito de la delincuencia empresarial, denominada corrupción privada. Se le entiende como: “todo fenómeno de la actividad empresarial mediante el cual un sujeto se vale de su posición de poder para alcanzar fines ilegítimos”.
Una sociedad legalmente constituida merece el cumplimiento de los deberes fijados en la ley para su salud empresarial. Los accionistas de una empresa, sean personas físicas o jurídicas se unen en una empresa a fin de lograr la producción de bienes y servicios que generen capitales, que seran divididos en favor de los accionistas (socios). Sin embargo, en ocasiones, por el ejercicio atropellante e ilegal de un administrador, que no sólo se aparta de la transparencia y rendicion de cuentas, sino también, produce incluso la afectación del ejercicio eficaz de la libertad de empresa en favor de los socios.
Es obligación de todo administrador observar las disposiciones contenidas en el artículo 69 de la ley antes referida, que reza: “Los gerentes deberán someter a la aprobación de la asamblea general de socios un informe de gestión anual y los estados financieros, dentro del plazo de noventa (90) días contados desde la clausura del ejercicio anual”.
Muchos gerentes, incumplen con los deberes de información. La no presentación de los estados financieros y el informe de gestión anual al cierre de cada ejercicio fiscal, conforme al Artículo 39 de la Ley 479-08, ha sido señalado en la práctica judicial como un hecho que puede constituir un delito penal. El informe de gestión debe contener, entre otros, la exposición detallada de la evolución de los negocios, el detalle de las inversiones, las transacciones entre partes vinculadas, y los factores de riesgo. Igualmente, otras faltas del administrador son la utilización de cuentas de la empresa en asuntos personales, la falta de transparencia en el manejo de las cuentas, o el incumplimiento en la rendición de cuentas, son ejemplos de la mala administración que justifican acciones legales, como la designación de un administrador judicial, aunque en la práctica civil cotidiana no lo otorguen.
El bien jurídico protegido por la norma penal, en el tipo de delito societario, son los derechos y bienes que conforman la sociedad y que han sido confiados al gerente. Se encuentra en manos del administrador el patrimonio de la empresa y el interés de los accionistas, pero que en ocasiones no tienen acceso a las informaciones en forma y tiempo, como establece la ley de sociedades, que permitan estar en posición de tomar las mejores decisiones en interés de la sociedad y en el suyo propio. La relación con los administradores se basa en la confianza, y cuando esta se rompe por las constantes actuaciones dolosas y en violación a la norma jurídica, la afectación a los socios es permanente.
Hoy día vemos como muchos gerentes utilizan los activos de una sociedad para para beneficio propio, o bien para beneficiar a un tercero relacionado, en perjucio de la mayor parte de los socios. A pena de nulidad del contrato, operación o transacción, sin autorización de la asamblea general de socios, estará prohibido a los administradores: (…) b) Usar bienes, servicios o créditos de la misma en provecho propio o de parientes, representados o sociedades vinculadas. El realizar una disposición fraudulenta de bienes, como señala la doctrina: “… el injusto viene dado por el abuso de las funciones del cargo que da lugar a graves pérdidas económicas o que pone en alto riesgo los intereses de los socios, de esta manera, la administración desleal se orienta exclusivamente hacia el ámbito societario castigando la mala administración de los recursos sociales que hagan los administradores”.
La mayoría de los doctrinarios señalan que la disposición fraudulenta de los bienes sociales supone:
La utilización o aprovechamiento por los administradores, en beneficio propio o de un tercero, de los bienes que integran el patrimonio social sin que la sociedad obtenga compensación suficiente por ello y sin que tal disposición implique una actuación inherente al dominio con pretensión de excluir definitivamente al propietario del control sobre los mismos, es decir, sin que implique una apropiación de los mismos.
Tanto la responsabilidad penal como la civil pueden confluir respecto de un mismo hecho que es a su vez punible y causante de daño; en el caso de un gerente o administrador que ha actuado con deslealtad ambas responsabilidade se derivan a partir de la causación de un perjuicio económico generado por la actuación (dolosa o imprudente) del administrador.
La Corte Constitucional Colombiana desde hace muchos años se ha referido al deber general de comportamiento de obliga al administrador velar por las disposiciones legales en su ámbito de competencia: “corresponde a los administradores gestionar las empresas evitando que al abrigo de su objeto social se violen las normas penales y se generen daños a la sociedad (…) por lo que respecta a los administradores, se ha incurrido en una grave falta que puede tener connotaciones no sólo patrimoniales sino también penales”.
La Ley No. 479-08, y sus modificaciones, dispone una serie de responsabilidades para las entidades sociales. En sus artículos 34 y 35, refieren los deberes de conservación de información y documentos por su parte que debe tener toda empresa, recayendo en este caso tal responsabilidad en el gerente.
Los artículos 479 y 480 de la citada ley tipifican las conductas que, por su naturaleza intencional y perjudicial, se asimilan a la administración desleal en el ámbito societario: I) Abuso de Bienes o de Créditos (Art. 479): Sanciona al presidente, administradores (de hecho o de derecho), o funcionarios responsables de Sociedades Anónimas que, de modo intencional y sin la aprobación del órgano societario correspondiente, utilicen dineros, bienes, créditos o servicios de la sociedad para: a. Fines personales. b. Favorecer a otra persona, sociedad o empresa con la que tengan un interés directo o indirecto. La sanción es prisión de hasta cinco (5) años y multa de hasta ciento ochenta (180) salarios. II) Abuso de Poderes y Uso Abusivo de Votos (Art. 480): Sanciona a las personas que, de forma intencional, usen los poderes o votos de los que disponían, de forma que sabían contraria a los intereses de la sociedad, para: a. Fines personales. b. Favorecer a otra sociedad, persona o empresa con la que hayan tenido un interés directo o indirecto. c. Usar, en beneficio propio o de terceros relacionados, oportunidades comerciales de que tuvieren conocimiento en razón de su cargo, y que constituyan un perjuicio para la sociedad. La sanción es multa del tanto al triple de los beneficios obtenidos y prisión de hasta tres (3) años.
En cuanto a las Empresas de Responsabilidad Limitada (SRL) el artículo 497 de la Ley 479-08, establece las sanciones pecuniarias y de prisión aplicables a los gerentes de sociedades comerciales que incumplan con sus deberes de diligencia, específicamente en lo relativo a la preparación, presentación y disponibilidad de documentos contables y la convocatoria de la asamblea de socios. Los incumplimientos sancionados con multa (hasta veinte (20) salarios): 1) Documentación Anual: No preparar los estados financieros auditados y el informe de gestión anual para cada ejercicio; 2) Presentación Oportuna: No presentar a los socios, con al menos quince (15) días de antelación a la asamblea, los documentos requeridos (cuentas anuales, informe de gestión, resoluciones propuestas e informe de comisarios, si los hubiere); 3) Disponibilidad de Documentos: No mantener a disposición de cualquier socio, en el domicilio social y en cualquier momento, los documentos esenciales de los últimos tres (3) ejercicios (estados financieros, informes de gerentes y comisarios, y actas de asamblea); 4) Convocatoria de Asamblea: No convocar la asamblea de socios dentro de los seis (6) meses siguientes a la clausura del ejercicio fiscal (o en el plazo fijado por la justicia en caso de prórroga). Estableciendo incluso una sanción agravada cuando cualquiera de estos incumplimientos persiste después de ser formalmente notificado o requerido (intimación) por una persona con calidad, la sanción se agrava a: Hasta un (1) año de prisión. Multa de hasta sesenta (60) salarios.
Encontramos que, este tipo de omisiones, no sólo se traduce en un incumplimiento que trae consecuencias de naturaleza civil sino que incluso, constituye un delito (…) El examen de los documentos aportados al expediente, particularmente los correspondientes a la auditoría de procesos realizada a los libros y cuentas (…) evidencian, entre otros, la ocurrencia de los hechos y circunstancias siguientes: cuenta en dólar de los Estados Unidos de Norteamérica, abierta por la empresa a nombre de algunos accionistas, manejada al margen de los registros contables; activos y pasivos en monedas extranjeras, cuyas operaciones se traducen en disminuciones netas en las utilidades; ingresos por fabricación de mercancías a terceros, omitidos en los estados financieros; gastos ajenos a la empresa, en su mayoría pagos de efectos y servicios suministrados a la administradora, cargados a gastos corrientes; falta de rendiciones de cuentas en los últimos periodos fiscales; falta de celebración de las asambleas, lo que incluye falta de designación de los funcionarios administradores de la empresa; adjudicación desigual de bonificaciones y beneficios entre los accionistas con igual número de acciones; negativa de la administradora a permitir auditorías, teniendo los accionistas interesados que traducirla ante la justicia penal, etc. .
Sigue diciendo la jurisprudencia en esta materia, (…) Los hechos anteriores, apreciados prima facie por esta Corte en razón de encontrarse apoderada como tribunal de alzada en atribuciones de referimiento, permite deducir la existencia de una situación irregular en la empresa (…), de extrema importancia para el funcionamiento normal y para la subsistencia de dicha empresa, para cuya solución urge tomar medidas que tiendan a prevenir daños irreparables que afecten no solamente los intereses de los accionistas sino también el servicio que rinde a la sociedad (…).
Es importante considerar lo que ha dicho el tribunal Constitucional Colombiano: “La empresa, vista desde esta nueva perspectiva constitucional, se erige, como el propio Estatuto Superior lo plantea, en base del desarrollo económico y, por ende, en fuerza motora del bienestar de los individuos. Esta nueva concepción de la actividad empresarial implica que ella se encuentre inescindiblemente relacionada con la efectividad de valores, principios y derechos constitucionales tales como la dignidad de la persona (C.P., artículo 1°), el libre desarrollo de la personalidad (C.P., artículo 16), el derecho al trabajo (C.P., artículo 25) y la libertad de escoger profesión u oficio (C.P., artículo 26). En efecto, la empresa se constituye en uno de esos ámbitos privilegiados dentro de los cuales la persona puede desarrollar su libertad y sus anhelos de realización a través del ejercicio de una profesión u oficio determinados”. Es incuestionable que, toda actividad económica pretende producir recursos económicos a los fines de solventar las necesidades de los involucrados en la operación de que se trate.
Considera el jurista Francisco Manzano en su obra “Responsabilidad Penal de los Administradores en los Delitos Societarios”, lo siguiente: “La justificación de abordar los delitos dentro del seno de una empresa, es porque, doctrinalmente no se distingue la importancia que tienen estos como componente esencial de la actividad económica, de aquí que se replantea el concepto de la afectación de bienes jurídicos supraindividuales para tener una concepción más amplia y sancionar los ataques que se dan dentro del seno de una empresa”.
La Suprema Corte de Justicia en su sentencia 277, de fecha 28 de marzo del 2016, indicó: “Considerando, que por otra parte, la ley núm. 497-08, sobre Sociedades Comerciales establece en su artículo 27 y siguiente: “que en el caso de las personas jurídicas, su gerente o representante actuará a través de la persona física que sea designada, ambos serán solidariamente responsables, esta última y asumirá como propias las obligaciones y responsabilidades derivadas de su condición de administradora, gerente o representante, los cuales deberán actuar con lealtad y con la diligencia que amerite su cargo, de no ser así, serán responsables conforme a las reglas del derecho común, individual o solidariamente, según los casos, hacia la sociedad o hacia terceras personas por las faltas que hayan cometido su gestión o por los daños y perjuicios que resultaren de su acción u omisión personal hacia los socios o terceros”.
A pesar de que tenemos una normativa, que establece sanciones para los que violen la ley 497-08, sobre Sociedades Comerciales y Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada, y del desarrollo jurisprudencial y doctrinal antes señalado, fiscales y jueces, que conocen diaramente asesinatos, robos agravados, violaciones, tráfico de droga y todo tipo de delitos graves, comprendan de alguna manera que los delitos societarios son un chisme entre socios, un pleito en el que nadie se quiere meter. Es comprensible que donde no hay un muerto, o un delito grave entiendan que se trata de una perdida de tiempo. Sin embargo, requerimos un cambio de mentalidad en los operadores del sistema a fin de que los delitos societarios sean tratados como tales y sean condenados aquellos que calculadamente han violentado la ley en procura de beneficios propios y en perjuicio de los socios y de la misma sociedad. Los delitos de cuello blanco privado, requieren mucha frialdad y planificación, por tanto exigen de una respuesta adecuada en su persecusión y condena.
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