LOS METODOS ALTERNOS DE RESOLUCION CONFLICTOS Segunda Parte

Por: Dra. Laura Hernández Román

 

Resumen:

El objetivo de esta segunda parte del artículo es realizar un estudio sobre la resolución de conflictos. El mismo incluye una reseña historia de los metodos alternos de resolución de conflictos (MARC), así como los antecedentes legislativos en la República Dominicana. Se comparará la justicia tradicional con la resolución alternativa de coflictos para llegar a un concepto amplio de justicia. Definiremos la resolución alternativa de conflictos o MARC. Se planteará la clasificción de los MARC, hablando sobre los cuaataro principales métodos: la negociación, la mediació, la conciliación y el arbitraje. Y finalmente plantearemos muchos otros MARC.

 

 

1. LA RESOLUCION DE CONFLICTOS.

 

“La paz no puede ser sostenido por la fuerza. Solo puede ser ganada

a través del entendimiento. Nuestra ansia por el entendimiento

es eterna” (Albert Einstein)”

 

2.1          Reseña histórica de la resolución de conflictos:                                

Dependiendo del país a la resolución de conflictos se le denomina de diversas formas: Medios alternos para la solución de conflictos, métodos alternos de resolución de conflictos (MARC); resolución alterna de Conflictos o  resolución alternativa de conflictos (RAC); justicia alternativa; justicia participativa; manejo  de conflictos; regulación de conflictos; resolución alternativa de disputas; resolución extrajudicial de disputas; resolución creativa de conflictos; medios de autocomposición de conflictos, resolución de conflictos y resolución adecuada de conflictos, entre otros nombres.

Al estudiar la historia podemos afirmar que los métodos alternativos de resolución de conflicto (MARC) no son una creación actual, sino una adaptación moderna basada en culturas antiguas. Es decir que podemos afirmar que las comunidades que han logrado perdurar son aquellas que han logrado consolidar un sistema eficiente de solución de sus conflictos. Esta fue la única forma para que al surgir conflictos, cosa perfectamente natural, el grupo no se disgregara. Ó sea, que más que todo se buscaba la consolidación de la comunidad, el mantenimiento del grupo social. Así, desde el principio se llegó a la conclusión que los conflictos son inherentes a la propia naturaleza humana y por tanto, es imposible evitarlos.

Las mismas partes fueron las que comenzaron a solucionar sus conflictos. De ahí que se comenzó a aplicar la ley del más fuerte. La misma Ley de Talión fue un avance en su época, impidiendo que la fuerza bruta fuera la que dominará. Así surge la necesidad de un  buen sistema de justicia, que permitiera dirimir los conflictos satisfactoriamente para las partes, y se convirtiera en un elemento integrador de la sociedad. Se trataba entonces de encontrar un sistema que superara a la justicia del más fuerte y a la brutalidad de la venganza, como formas de resolver los litigios.

Los jefes de familias patriarcales y matriarcales sirvieron para resolver las diferencias que se presentaban entre sus miembros.  “…En los más remotos tiempos de la historia de la humanidad, por medio de los instrumentos que han logrado ser descifrados, vemos formas más evolucionadas de hacer justicia, los cuales más tarde, fueron descritas en los libros sagrados de las más antiguas religiones como la Biblia, el Corán, la Toráh etc” [1].   De ahí, que la iglesia ha desempeñado un papel preponderante en la resolución de conflictos de sus miembros.

 

Encontramos rudimentos de lo que actualmente es el arbitraje y la mediación, formas en las que, con la participación de terceros, se lograba resolver los conflictos. Y lo que en principio surgió para resolver conflictos entre particulares, luego se ha utilizado para hacer justicia entre naciones. Así el arbitraje se convirtió en una forma común de solución de conflictos internacionales, utilizada desde Asirios y Caldeos hasta el presente. Incluso en el derecho romano se entendía que la paz era la finalidad de la justicia.

 

En la antigua China también se utilizaban los métodos alternos de resolución de conflictos. Tal como señalaba Confucio: “La resolución optima de una desavenencia se lograba a través de la persuasión moral y el acuerdo, y no bajo coacción”.  En Japón por su parte, se esperaba que el líder de una población ayudara a los miembros a resolver sus desavenencias. Aprobándose las disposiciones legales sobre conciliación antes de la segunda guerra mundial.

En el África, la costumbre de que se reúna una asamblea o junta de vecinos se han convertido en mecanismos informales de resolución de controversias. Por su parte, en Valencia, España, desde el siglo XIII existen los tribunales de aguas. Estos son tribunales popularmente elegidos por los campesinos para resolver problemas referentes a la repartición equitativa del agua en la comunidad. Así, durante siglos los campesinos de Valencia han podido regular sus conflictos recurriendo a un tribunal arbitral formado por personas respetadas de su propia clase y contexto socio cultural.

También podemos mencionar el proceso jurídico en Oaxaca, México realizado por el pueblo zapoteco en Ralúa.  El mismo es una conjunción original de tradiciones indígenas y castellanas, que cuenta con una naturaleza popular y democrática, y cuyos matices se asemejan a un proceso de negociación. Otro ejemplo lo constituye el círculo del rumor de los indios Yekuana de Venezuela que resuelven sus conflictos a nivel doméstico. Se trata de una actividad sancionatoria que realizan los suegros hacia sus yernos y viceversa, relacionadas con el cumplimiento de las obligaciones económicas. Y finalmente, el círculo de ancianos o los viejos de idea es una forma de solución de conflictos que se ofrece en la comunidad indígena Aguarama, en Perú. Por medio de una organización de ancianos, cuando surge un conflicto  reúnen la familia del demandante y la del demandado. Se sientan en círculo junto a los ancianos en una cabaña del pueblo. Luego de escuchar a las partes, cada anciano señala como debería resolverse el conflicto, hasta llegar a un acuerdo entre ellas.

En conclusión, en todos los grupos étnicos han existido sistemas de resolución de conflictos. Todavía hoy día la etnia gitana dirime sus desavenencias a través de los ancianos de su comunidad.  Pero también abordaremos algunos aspectos históricos específicos que han incidido en el derecho dominicano.

2.1.1    Derecho romano: En términos generales se asocia la resolución alternativa de conflictos con el derecho anglosajón, en especial con el derecho norteamericano. Si bien es cierto que en los últimos tiempos es cuando han adquirido mayor auge, unir el concepto de justicia con el de paz social no es nada nuevo. El antiguo derecho romano, que incide a su vez en el derecho francés, se concebía “La Paz, como Finalidad de la Justicia” (Opus justitiae pax)[2].  De donde podemos concluir que si la finalidad de la justicia es la paz social, la administración de justicia debe procurarla.  Más aún, sería indiferente si esta paz es alcanzada, a priori, mediante la utilización de métodos alternos de solución de conflictos, o alcanzada a posteriori, impuesta mediante decisión judicial.

2.1.2    La tradición cristiana: La iglesia, independientemente de la religión, es utilizada como un mecanismo para resolver conflictos. “Con frecuencia, el párroco, sacerdote, ministro, o rabí local era invitado a intervenir como mediador, especialmente en desavenencias familiares, para sugerir formas en que los contendientes podían convivir o reorganizar sus relaciones”  [3].

La Biblia recomienda el uso de mecanismos extrajudiciales para la resolución de conflictos.  Así en la primera carta a los corintios Pablo de Tarso exhorta a los cristianos a someter sus controversias a la iglesia: “…¿Cómo puede atreverse a ir ante jueces paganos en vez de someter el caso a gente de la iglesia?” [4].  Pero además, en Mateo 5,9 el mismo Jesús proclama: “Bienaventurados los pacificadores, porque ellos serán llamados hijos de Dios”.                                                                                                                                                                                                                                                          

2.1.3    Período anterior y posterior a la independencia de la República: Mientras la mayoría de los países de América Latina adquirieron su independencia de España, la República Dominicana obtuvo su independencia de la República de Haití en 1844, que a su vez la obtuvo de Francia.  Debido a lo cual nuestro derecho recibe una fuerte influencia del derecho francés que se mantiene al día de hoy y que data desde la adopción de los códigos franceses como leyes dominicanas en 1884.

Antes de nuestra independencia, y bajo los 22 años de dominio haitiano, los jueces de paz actuaban como conciliadores, “…quedaban facultados para tratar de conciliar todo asunto susceptible de transacción”. Este procedimiento conciliatorio era obligatorio según el artículo 182 de la Constitución, lo que implica que el preliminar de conciliación obligatorio del Código de procedimiento civil francés estuvo constitucionalmente establecido en Haití” [5] [6].  Esto también puede deberse al hecho de que, la Constitución Francesa de 1795 que influye sobre la haitiana, en su artículo  215 sobre la justicia civil  lo establecía. Pero además, una serie de constituciones que sirvieron de modelo a la Constitución dominicana también contenían la conciliación en el ámbito judicial. Tal es el caso de la Constitución de Cádiz de 1812 que establecía que las funciones de los jueces de paz pasaban a los alcaldes (con funciones administrativas y jurisdiccionales).

Con nuestra independencia el 27 de febrero de 1844, los alcaldes sustituyen con las mismas atribuciones a los jueces de paz de la legislación franco-haitiana, correspondiendo la celebración de la conciliación, antes de intentarse cualquier litigio en materia civil y comercial, al alcalde del domicilio del deudor  [7].

2.1.4    El derecho francés: El filósofo y pensador francés Voltaire en 1745, que incide en el pensamiento de la Revolución Francesa, señalaba: “La mejor ley, el más excelente uso, el más útil que yo haya visto jamás, está en Holanda. Cuando dos hombres quieren pleitear el uno contra el otro, son obligados a ir ante el Tribunal de los Jueces Conciliadores, llamados Hacedores de Paz. Si las partes llegan con un abogado y un procurador, se hace pronto retirar a estos últimos, como se aparta la leña del fuego que se quiere extinguir. Los pacificadores dicen a las partes: sois unos locos por querer gastar vuestro dinero en haceros mutuamente infelices, nosotros vamos a arreglaros sin que os cueste nada. Si el furor por pleitear es sobrado fuerte en estos litigantes, se aplaza para otro día, a fin de que el tiempo suavice los síntomas de la enfermedad; enseguida los jueces les envían a buscar una segunda, una tercera vez; si su locura es incurable, se les permite litigar, como se abandonan a la imputación de los cirujanos los miembros cangrenados; entonces la justicia hace su obra”;                                                                                                                                                La cuna de nuestra legislación es justamente la Francia de 1804, que recibía a su vez influencias internas decisivas, como la que se visualiza en la siguiente cita atribuida a un diputado francés de la provincia de Nancy en 1790: “Impartir justicia no es más que la segunda obligación de la sociedad; impedir el proceso es la primera. Es necesario que la sociedad diga a las partes: para arribar al templo de la justicia, pasen primero por el de la Concordia; esperamos que pasando por él, transarán sus diferencias”. De esta manera, los códigos napoleónicos fueron portadores de instituciones que pretendían evitar el desarrollo del litigio, como es el caso de la conciliación. Sin embargo, por no conocer su importancia y por los pobres resultados logrados en la conciliación, el derecho francés se apartó de los métodos alternos de resolución de conflictos.

Sin embargo,  hoy día en Francia se han retomado estos métodos y por tanto se practica  tanto la conciliación, la mediación, como el requerimiento conjunto, entre otros. Todo esto no obstante la oposición de algunos juristas, entre ellos el Magistrado Pierre Stoup [8] con respecto a la mediación. Oposición entendible si se toma en cuenta larga tradición judicial y jurisprudencial para la resolución de conflictos que existe en Francia. En términos generales entienden que en la mediación el juez delega en un tercero la facultad que la Constitución y las leyes han puesto en él. Sin embargo, el juez no pierde su control jurisdiccional, pudiendo ordenar, aún de oficio, el término de la mediación, cuando entienda que se está desvirtuando su sentido en un caso determinado.                                                                                                                                                                                         

2.1.5    Nacimiento de los MARC en Estados Unidos: Es en el siglo XX donde se desarrollaron verdaderamente los MARC, luego de la segunda guerra mundial. Los organismos internacionales, organizaciones no gubernamentales y los mismos gobiernos comenzaron a preocuparse por la búsqueda de mecanismos pacíficos de solución de los conflictos. Los académicos comenzaron a preocuparse por el rumbo de la especie humana.  Igualmente, los pensadores de la posguerra comenzaron también a inquietarse, fruto de la terrible experiencia de la guerra.                                                                                                                                                                                                                     

Por su parte, los intelectuales europeos, tales como Alain, Bertrand Russel, León Tolstoi comenzaron a desarrollar el concepto del pacifismo. Por otro lado, surgió un nuevo movimiento, de orientación pragmática y acusada vocación académica, que tuvo su origen en Estados Unidos, cuyo propósito era encontrar teorías generales, explicaciones válidas y suficientes para dar cuenta de cualquier conflicto. Entendieron que ninguna ciencia podía por sí misma dar respuesta al conflicto. Sólo sería posible crear teorías amplias, generales y suficientes con la colaboración de todas.

Así comenzó la proliferación de universidades, centros de estudios dedicados por entero al análisis y la investigación de los conflictos. Podemos afirmar que en los años 60 comenzó a desarrollarse en Estados Unidos el estudio de las técnicas alternativas de resolución de conflictos o disputas. Y en la década de los 70  se comenzó la discusión sobre los métodos extrajudiciales de resolución de conflictos con el fin de aliviar la falta de acceso a los tribunales por parte de las personas más pobres. Siendo ya para los años 80 cuando comienzan a dictarse algunas leyes sobre la materia. Pero es en los años 90 cuando se puso énfasis en institucionalizar e incorporar definitivamente la MARC a la legislación.

 

En conclusión, la solución de conflictos a través de métodos alternativos es un movimiento que ha venido cobrando fuerza en los  últimos veinticinco o treinta años, con mayor avance como hemos señalado en los países desarrollados como Estados Unidos de Norteamérica, Inglaterra, Francia, Italia, Australia, entre otros. En estados Unidos hoy se cuenta con infinidad de programas públicos y privados, institucionales e independientes. Por su parte, en el continente americano sus principales exponentes son Argentina, Chile, Paraguay, Bolivia, Puerto Rico, Costa Rica, Perú, México, entre otros.

2.2      Antecedentes legislativos en la República Dominicana:

Es importante aclarar que en nuestro derecho positivo existen algunas previsiones legales sobre los MARC. Algunas están previstas como cuestiones prejudiciales. Es decir, deben ser realizadas antes de incoarse la demandada judicial y otras se presentan como cuestiones previas. Es decir, una fase judicial que debe ser agotada antes del conocimiento del fondo de la contestación.

En materia laboral el principio XIII del Código de trabajo instituye como obligatorio el preliminar de la conciliación. En su artículo 487 establece que ninguna demanda relativa a conflictos de trabajo puede ser objeto de discusión y juicio sin previo intento de conciliación, que es celebrado en la primera audiencia. Antes de ser promulgado este Código en 1992, el preliminar de conciliación era agotado por ante el departamento correspondiente en la Secretaría de Estado de Trabajo, como una cuestión prejudicial. Los resultados de aquellas conciliaciones superan considerablemente los logrados con la legislación actual.  Por otra parte, en caso de trabajos realizados y no pagados, la conciliación es celebrada por ante el magistrado procurador fiscal del tribunal correccional que deba conocer sobre la infracción, de conformidad con el artículo 211 del Código de Trabajo, funcionario este que permitirá al infractor honrar sus compromisos frente al querellante en plazos preestablecidos.

 

En materia de niños, niñas y adolescentes en ciertos casos, sobre todo en ocasión de pensiones alimentarias, luego de apoderado el ministerio público de niños, niñas y adolescentes se procede por ante él a la celebración de una conciliación de conformidad con las disposiciones de los artículos 174 y 175 del Código para la protección de niños, niñas y adolescentes. Solamente en caso de no acuerdo o de violación al acuerdo preestablecido, se procede a apoderar al juez especializado en esa materia.

 

Respecto al área civil y comercial, tanto el Código de comercio (artículo 631) como el Código de procedimiento civil (artículo 1003 y siguientes) prevén la posibilidad de que las partes sometan al arbitraje sus contestaciones. La participación de la justicia tradicional en estos casos es mínima. Se limita, por una parte, a ordenar medidas provisionales que le sean requeridas. Además, a la designación de árbitros en caso de dificultad entre las partes; y finalmente a otorgar al laudo arbitral el debido exequátur o permiso de ejecución.

En materia de quiebra la Ley núm. 4582 de 1956 establece la obligación de agotar un preliminar de conciliación antes de la demanda judicial en quiebra contra un comerciante. Este preliminar es realizado en presencia de los acreedores del deudor y la comisión que la preside está integrada por un representante de la Secretaría de Estado de Industria y Comercio, y el Presidente y Secretario General de la Cámara de Comercio y Producción correspondiente. En algunos casos se logra satisfactoriamente un acuerdo entre el comerciante en estado de cesación de pagos y sus acreedores.

En materia de protección a los agentes importadores  la Ley núm. 622 de 1973, que a su vez modificó la Ley núm. 173 de 1966, sobre agentes importadores de mercaderías y productos instauró una conciliación obligatoria por ante la Cámara de comercio y producción, antes de toda contestación judicial. El acta de no acuerdo o de no comparecencia deberá, a pena de nulidad, encabezar la demanda judicial, según los referidos textos legales.

El Código procesal penal, contenido en la Ley núm. 76-02 es la más importante pieza legislativa de los últimos tiempos, ésta rompe con el esquema tradicional de administración de justicia penal.  Así se establece: “Solución del Conflicto. Los tribunales procuran resolver el conflicto surgido a consecuencia del hecho punible, para contribuir a restaurar la armonía social. En todo caso, al proceso penal, se le reconoce el carácter de medida extrema de la política criminal”  [9].  De aquí dos consecuencias lógicas, la primera de ellas que los tribunales deben esforzarse por restablecer la armonía social perdida como consecuencia del hecho punible; y en segundo lugar, que sólo en caso de que no sea posible ese restablecimiento de la armonía social, se procederá al proceso penal.

En materia de divorcio algunos jueces se han atrevido a celebrar conciliación en materia de divorcio. No en el aspecto relativo a la separación de los cónyuges, sino en los aspectos relativos a la manutención, guarda y derecho de visita a los menores que se ven arrastrados en el proceso de divorcio de sus padres.  Básicamente se invita a los padres a reflexionar si debe estar en manos de un juez decidir acerca de aspectos que conciernen a sus hijos. Como vemos no son muchas las disposiciones que prevén en nuestro derecho positivo mecanismos de solución de conflictos.  Incluso, los pocos que hay son utilizados por las partes y sus representantes como un formalismo más para luego ventilar en la jurisdicción tradicional sus conflictos.

 

No obstante, cabe resaltar que en el área extrajudicial en nuestro país se nota un creciente interés en el uso de los MARC. De ahí que las partes y sus abogados recurren a la negociación, la conciliación, el amigable componedor y al arbitraje. En este último aspecto cabe resaltar la labor realizada por el Consejo de conciliación y arbitraje de las cámaras de comercio y producción, reguladas por la Ley  núm. 50-87. El arbitraje celebrado por esta entidad tiene la ventaja, sobre los demás, de que el laudo que de ella emana puede ser ejecutado sin necesidad de obtener el exequátur ante un tribunal del orden judicial como lo establece las disposiciones de los artículos 1003 y siguientes del Código civil.

 

También hay que destacar que la Ley general de electricidad, núm. 125-01 establece la posibilidad de resolver oyendo a los afectados, los reclamos por, entre o en contra de particulares, consumidores, concesionarios y propietarios y operadores de instalaciones eléctricas[10]. Pero además, las partes en desacuerdo (derechohabiente del predio sirviente y el concesionario) pueden renuncian a ir donde un juez de paz y apoderar al Superintendente de electricidad, quien designará una Comisión arbitral compuesta por tres peritos, elegidos uno por cada parte y el tercero por ambas[11].  También la Ley general de telecomunicaciones plantea la vía administrativa como previa obligatoria antes de que los concesionarios de servicios públicos de telecomunicaciones puedan recurrir a la vía judicial [12].

 

Pero además, las mismas autoridades judiciales han entendido la importancia de la resolución alternativa de conflictos. Muestra de esto es la resolución núm. 14786 del 20 de noviembre del 2003, dictada por la Procuraduría General de la República en su ordinal primero letra d establece: ”Se ordena a los miembros del Ministerio Publico promover la solución alternativa de los conflictos, a través de la conciliación y mediación en aquellos casos que resulte conveniente para restaurar la armonía social, tomando en cuenta la naturaleza de los hechos punibles, de modo particular tomando como lineamientos generales lo dispuesto en el artículo 37 del CPP.”

 

En igual sentido se encuentra la resolución 402-2006 dictada por el pleno de la Suprema Corte de Justicia por su parte declaró como política pública del poder judicial  la implementación y promoción de los mecanismos alternos de solución de conflictos en los tribunales de todo el territorio nacional.  Recomendando además, a todos los jueces, funcionarios y demás servidores judiciales desplegar esfuerzos y colaboración, para  lograr el establecimiento y desarrollo de los mecanismos alternos de solución de conflictos.

 

Finalmente, en el año de 1997 se crearon diferentes comisiones para la revisión y actualización de los códigos.  Estos códigos contienen avances importantes en métodos alternos de resolución de conflictos, penales, civiles y comerciales, en el área de la administración de justicia.

2.3      Justicia tradicional vs. resolución alternativa de conflictos.  Concepto amplio de justicia:   

El derecho es el fundamento para evitar que las personas puedan hacerse justicia por sí mismas y ejercer violencia para reclamar su derecho. El derecho objetivo, por su parte, se traduce en preceptos codificados que autorizan o prohíben ciertos actos. Y el derecho subjetivo, por otra parte, es la facultad que da la norma jurídica al individuo de cumplirla o no.  Es decir, el derecho subjetivo se crea cuando la persona decide o no hacerse justicia por sí misma. Por ello, podemos afirmar que no hay derecho objetivo que no conceda facultades ni derecho subjetivo que no dependa de una norma. Y justamente al utilizar los métodos alternos de resolución de conflictos se puede ejercitar el derecho subjetivo.

A fin de hacer una distinción entre la justicia tradicional y los métodos alternos cabe señalar que el derecho natural o  derecho justo,  en algún momento generó el derecho de auto defensa, que es la primera base de la acción procesal.   Por su parte, la acción es el derecho que nace de la violación de un derecho subjetivo y como el ejercicio del derecho material mismo, al argumentar que si no existe un derecho sustancial no puede haber su violación y si no hay violación, el derecho no puede revestir la forma especial de acción. Y además está la pretensión, que representa el fin concreto que el demandante persigue en su demanda.  Entiendo que los métodos alternos de resolución de conflictos constituyen una forma moderna de autodefensa.  Por lo que, al utilizar un método alterno de resolución de conflictos estamos ejercitando nuestro derecho subjetivo para alcanzar nuestras pretensiones, reservándonos la acción ante órgano jurisdiccional sólo en caso de no tener éxito a través de la resolución de conflictos.

 

Como el derecho está involucrado en todos los ámbitos de la vida de los seres humanos, para entender los métodos alternos de resolución de conflictos dentro del ámbito del derecho hay que definir la justicia legal como la justicia tradicional  y  dichos métodos como la justicia interpersonal o alternativa. Entonces comprendemos que la diferencia entre la visión de la justicia tradicional y la interpersonal o alternativa es que la primera sólo es la aplicación estricta del derecho por medio de un juez y la segunda es el uso de la diversas técnicas de la resolución de conflictos para gestionar, administrar o trasformar un conflicto.

 

Debemos señalar además, que el grado de desarrollo de un sistema está determinado por la forma en que enfrenta sus conflictos.  De ahí que sea posible aprender y practicar métodos, no con el fin de eliminar el conflicto, sino con el fin de canalizarlos hacia expresiones y fines no sólo productivos sino constructivos.  Existe una clasificación de las modalidades de solución de controversias, pudiendo ser adversariales y no adversariales; autocompositivos, evaluativos, heterocompositivos y resolutivos.

 

En los métodos adversariales la solución no depende de las partes, el tercero suple la voluntad de las partes y toma su decisión.  Además, no produce satisfacción para ambas partes, quienes están enfrentadas y si una parte gana, la otra pierde. Para resolver se aplica un criterio legal o precedente. Por su parte, en los no adversariales las partes actúan juntas para buscar una solución y todas las partes se benefician de la decisión. Las partes mantienen el control del procedimiento y acuerdan su propia decisión. Y por tanto, se resuelve conforme a los intereses, sin importar la solución jurídica o el antecedente.

 

En los métodos autocompositivos las partes buscan por sí mismas la solución.  Para Eduardo Pallares “la autocomposición consiste en la terminación del litigio por voluntad unilateral o bilateral”  [13],  a su vez Carnelutti distingue entre “la composición del litigio que efectúan las partes (o autocomposición) de la que lleva a cabo el juez (o heterocomposición)” [14].  Fonzalo Uribarri agrega: “la autocomposición es un género dentro del cual cabe que se reconozcan varias especies, dos unilaterales o derivadas de un acto simple, y una bilateral derivada de un acto complejo. Así se habla de: a) la renuncia, b) el reconocimiento, y c) la transacción; las dos primeras son unilaterales y la última bilateral” [15].

 

Los métodos evaluativos tienen por fin hacer un diagnóstico del caso.  En los   heterocompositicos una tercera persona resuelve el conflicto. Para Cipriano Gómez Lara la heterocomposición es la  “la intervención de un tercero ajeno e imparcial al conflicto”  [16].  Y finalmente, los resolutivos tienen por fin la resolución definitiva del conflicto.

Existen críticas a los métodos no adversariales de autocomposición pues se entiende que son métodos que permiten la imposición causada por el desequilibrio de poder. Mientras que opinan que la decisión judicial garantiza la igualdad de las partes y las reglas del debido proceso equilibran la balanza de poder entre las partes.  Otra crítica es que los MARC por ser confidenciales no tienen la función normativa propia de la jurisprudencia. Sin embargo, estas críticas que si bien pueden tener algo de cierto, no menos cierto es que a los seres humanos se les debe reconocer la capacidad para determinar qué y cuándo acordaran para satisfacer sus intereses. Además, el acuerdo evita resultados donde exista un ganador y un perdedor. Y este resultado más que la legitimación de la sentencia tendrá la legitimidad que surge como consecuencia del consentimiento de las partes. Como si fuera poco,  las partes tienen una participación activa, asistida por sus abogados pero no desplazadas por ellos como en los métodos adversariales de heterocomposición.

 

Puede afirmarse que un gobierno efectivo se basa en instituciones legales y judiciales para cumplir los objetivos interrelacionados de asegurar desarrollo del sector privado, promover el desarrollo del resto de la sociedad y combatir la pobreza. Un sistema judicial que funciona eficazmente es la base del desarrollo económico. Y está diseñado para resolver conflictos de manera rápida, normalizada e integrada dentro de las costumbres de esa sociedad.   Actualmente, los sistemas judiciales latinoamericanos han demostrado ser incapaces de asegurar estas funciones y de responder a las necesidades, tanto del sector privado como de los habitantes en general, especialmente los más pobres. La duración de los procesos excede el tiempo razonable, a lo que debe sumarse otro tanto para lograr la ejecución de las sentencias; y el costo de litigar es alto no sólo en términos económicos sino de energías, ansiedades, esperas e incertidumbre.

El sistema jurídico, especialmente en su fase judicial, tiene un objetivo abstracto como es el de descubrir la verdad. Con lo que no siempre se soluciona el problema, menos aún en forma rápida y económica, como le es necesario al hombre común, al ciudadano, al hombre de negocios, quienes desean dejar el conflicto atrás, terminar con el mismo para poder así continuar con su vida normal. Con mayor razón si el litigio es con alguien a quien deben continuar viendo o con quien debe o le convendría seguir manteniendo relación.

Los tribunales necesariamente utilizan un método adversarial de adjudicación. Así una vez que el conflicto se ha desarrollado es el juez quien resuelve la controversia. El juez arriba a su decisión después de que se han ventilado los hechos en un procedimiento contencioso, lo que demanda tiempo, dinero, angustias y nuevas fricciones entre los contendientes.  Además, esto puede llevar consigo la no deseada publicidad del juicio o de los hechos que en él se ventilan.  Aparece en consecuencia la grave y real necesidad de encontrar otros métodos de solución de controversias, con ventajas para el sistema judicial sobrecargado y para los ciudadanos comunes que no tienen acceso al mismo, o que por distintos motivos, no pueden sobrellevar la pesada carga que impone un juicio.

La mayoría de los casos deben ser decididos en derecho por los tribunales, de conformidad con el sistema de resolución de conflictos que tenemos en nuestra sociedad. Pero gran cantidad de conflictos queda sin resolver, porque el acceso a la justicia es complicado y costoso y las partes no tienen otros procedimientos disponibles.  Sin embargo, un sistema sería eficiente cuando para cada agravio proporcionara una intervención jurisdiccional, o sea, cuando para cada conflicto hubiese un litigio ante la judicatura. Este esquema, sin embargo, resulta erróneo. Un sistema de resolución de conflictos es eficiente cuando cuenta con numerosas instituciones y procedimientos que permiten prevenir las controversias y resolverlas, en su mayor parte con el menor costo posible, partiendo de las necesidades e intereses de las partes, sobre la base del principio de subsidiariedad que se expresa así: las cuestiones deberán ser tratadas al más bajo nivel en la mayor medida posible, en forma descentralizada; al más alto nivel se trataran los conflictos en que ello sea absolutamente necesario.                                                              

Tal como señala Wilde y Gaibros: “Los procedimientos legales, que constituyen hasta el presente la forma tradicional de dirimir conflictos, utilizan los métodos adversariales para arribar a un resultado. Este método necesariamente profundiza la disputa que les da origen, porque se apoya en la confrontación absoluta”  [17].  Por esta razón existe una corriente mundial en pro de la aplicación de los MARC, pues resuelven los problemas de incapacidad presupuestaria, del desprestigio del órgano judicial. Pero al mismo tiempo ayuda a reflexionar sobre la necesidad de un cambio cultural que permita a los involucrados en un conflicto construir por sí mismos y pacíficamente sus acuerdos, y con ello buscar la solución al conflicto y no exclusivamente acotarse a la verdad legal que resuelva un juez.                                                                                                                                                                                                                                                                  Hay que reconocer además, que los MARC no son aplicables a todos las materias, ya que la ley en algunos casos no lo permite, por lo que en estos casos la única alternativa de justicia es el proceso jurídico. Por lo que, los sistemas de resolución de conflictos sólo deben ser considerados como complemento del sistema tradicional de justicia. De ahí que algunos pensadores han iniciado estudios serios para vincular los MARC con el derecho.                                                                                                                                         La filosofía jurídica del estado de derecho descansó durante mucho tiempo en la existencia de garantías jurídicas en tanto defensa de los particulares y personas jurídicas, toda vez que entendieran desconocido un derecho legítimo.  En este sentido el Dr. Julio Fernández, quien fuera decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de la Habana señaló: “¿Existe en Cuba un Estado de Derecho?. Hasta finales de la década de los 70 se mantuvo la idea del Estado de Derecho y en la década de los 80, las nuevas  hipótesis comienzan a trasladar la esencia del Estado de Derecho de garantías individuales hacia la regulación de la mayor cantidad de esferas sociales. Predominó la cuantificación legislativa y la  ampliación de esferas sociales y económicas reguladas a través de normas jurídicas sobre la cualificación de garantías en cada una de las esferas  señaladas. Es cierto que el Derecho regula relaciones sociales, pero no todas las relaciones sociales son reguladas por el Derecho; la Sociedad tiene que estar preparada para incidir, de manera decisiva, en los conflictos correspondientes a esas relaciones sociales no reguladas por el Derecho o que aún reguladas por este lo permitan, no tiene otra opción en la búsqueda de su verdadera  estabilidad. En el sentido indicado, el Estado traslada su papel de regulador de relaciones sociales y económicas a controlador de procesos de autoregulación de disputas sociales o económicas” [18].   Lo que se plantea es que el derecho debe dar la libertad para que cada persona decida la forma de resolver sus conflictos, a través de un sistema jurídico regulado en lo sustantivo y procesal, o mediante un sistema o método regulado y basado en los principios de voluntariedad, flexibilidad, neutralidad, donde la ley y el estado como órgano jurisdiccional fundamentalmente participarían en el cumplimiento de esos principios y en el acatamiento de los acuerdos finales.

Al aplicar estos métodos no desaparecen los tribunales, sino que se reserva a ellos decidir sobre los aspectos en los cuales las partes no han podido llegar a un acuerdo, o la sociedad exige su intervención a fin de preservar sus intereses. Obvio es que el más alto nivel esta dado por el sistema judicial. Los tribunales no deben ser el lugar donde la resolución de disputas comienza. Ellos deben recibir el conflicto después de haberse intentado otros métodos de resolución, salvo que, por la índole del tema, por las partes involucradas o por otras razones el tratamiento subsidiario no sea aconsejable.

 

Es necesario pasar del sistema ineficaz a un sistema efectivo. La ausencia de mecanismos diversos y adecuados para resolver los conflictos hace que se recurra a los tribunales de justicia en forma irracional. Hay una cultura de litigio enraizada en la sociedad actual que debe  ser revertida si deseamos una mejor justicia. Y lo que permite calificar a una cultura como litigiosa no es, propiamente, el numero de conflictos que presenta, sino la tendencia a resolver esos conflictos bajo la forma adversarial del litigio. Incluso la insatisfacción de la sociedad con relación a la impartición de justicia es tal, que ni siquiera las personas que logran ganar un juicio se sienten satisfechas con el proceso y su resultado: los gastos, el tiempo que tuvieron que emplear en atender al proceso, asistir a las audiencias, gestionar un fallo y el enfrentamiento que necesariamente supone con la otra parte son motivos más que razonables para que muchos consideren, en caso de ganar, que esta fue una victoria a medias.  Es probable que en esas condiciones sea preferible emplear menos tiempo, menos esfuerzo y menos encono con la otra parte.

A pesar de que el proceso de reforma en que está sumergida toda América ha traído como consecuencia la renovación en asuntos procesarles, la capacitación y selección de magistrados y la puesta en funcionamiento de más tribunales. Que, si bien es cierto que mejora la calidad del servicio, no resuelve aspectos como la congestión judicial, por lo que muchos entienden que a corto plazo provoca una nueva dilación, pues implica altos costo, así como un aumento de la litigiosidad.  Por lo que tenemos un gran reto de cambiar los paradigmas existentes respecto de la administración de justicia. Tal como señala Albert Einstein: “Es más fácil desintegrar un átomo que un pre-concepto».                                                                                                                                                                                        

El aumento del número de procesos que ingresa al sistema de administración de justicia tiene diversas causas, empíricamente y desde mi experiencia en el tren judicial dominicano podemos señalar el crecimiento de la población, la crisis económica, la complejidad cada vez mayor de la vida en sociedad, etc.. Pero en definitiva tenemos una realidad que sin importar las causas debe prestarse la atención debida. La política tradicional para enfrentar el crecimiento del número de procesos en nuestros países ha sido la creación de nuevos tribunales y el aumento del personal. Sin embargo, si bien no criticamos esta medida, como estrategia única tiene graves deficiencias, pues seguiremos creando nuevos tribunales y seguirá aumentando el número de casos que ingresen al sistema de administración de justicia. De ahí que sea necesario complementarla con otros mecanismos.

El hecho de que el poder judicial se encuentre tan sobrecargado de proceso implica diversas presiones tales como mayor presupuesto, que es un tema neurálgico, sobre todo en nuestros países. Pero, por otro lado, al no poder aumentarse el número de jueces al mismo ritmo que el incremento de la litigiosidad, los jueces y el personal administrativo existente tiene cada vez menos tiempo para dedicar a cada caso. En definitiva, no se pretende reemplazar el sistema de justicia existente en los países y tampoco en el nuestro, sino complementarlo, a fin de que constituya un verdadero servicio de justicia, en que gran parte, sino la totalidad de los ciudadanos encuentren respuestas.

2.3.1  El derecho como medio de solución de conflictos: El derecho es definido por Hans kelsen como el orden coactivo de la conducta humana[19]. Uno de los soportes fundamentales del derecho como medio para la solución de conflictos es la jurisdicción. Los romanos fueron los primeros al referirse a este concepto[20].  En su derecho existían funcionarios encargados de la organización judicial a los que se les denominaba genéricamente  magistrados,  los cuales estaban investidos de potestas o imperium, tal potestad o imperio, se dividía a su vez en varias atribuciones.

Por un lado,  el imperium merum consistía en la potestad del magistrado para administrar y desempeñar funciones de policía, tenía la facultad de imponer castigos corporales. Y por el otro, la  jurisdictio que era la facultad del magistrado para decir el derecho. El jus y dicere,  del latín que significa decir el derecho.

 

Desde el derecho romano la jurisdictio podía encomendarse al arbiter  o a varios árbitros, que eran particulares designados para cada asunto y cuya misión termina en cuanto han dictado sentencia.

 

La jurisdicción para Giuseppe Giovenda es la función del Estado que tiene por fin la actuación de la voluntad concreta de la ley mediante la sustitución, por la actividad de los  órganos públicos, sea al afirmar  la existencia de la voluntad de la ley, sea al hacerla prácticamente efectiva. Por su parte, el italiano Ugo Rocco al referirse a la jurisdicción establece “es la actividad con que el Estado, a través de los órganos jurisdiccionales, interviniendo a petición de los particulares, sujetos a los intereses jurídicamente protegidos, se sustituye a los mismos en la actuación de la norma jurídica que tales intereses ampara, declarando, en vez que de dichos sujetos, que concede la norma a un interés determinado, imponiendo al obligado, en lugar del titular del derecho, la observancia de la norma y realizando, mediante el uso de la fuerza coactiva, en vez del titular del derecho, directamente aquellos intereses cuya protección está legalmente declarada”.                                                                                                                                                                                       El derecho a través de la jurisdicción, como también los MARC representan diferentes  medios de solución de conflictos. La primera se refiere a la forma tradicional y se enmarca en lo que conocemos como medios de heterocomposición, del cual el Estado como ente público soberano lo ejerce de manera exclusiva a través de los jueces.  Los MARC por su parte, son medios de autocomposición del conflicto. Es decir, las partes en un conflicto, sin la necesidad de intervención del estado resuelven por sí mismos un conflicto que les es común, con la sola intervención de un tercero que actúa como neutral.

 

Debemos señalar que el esquema tradicional del derecho como medio para la solución de conflictos ha permanecido estático por muchos años. Con el nacimiento de los estados modernos, muchos de ellos afiliados a la tesis de división de poderes creada por Montesquieu, que ha permeado en casi todos los sistemas políticos de los países democráticos, se deposita en el poder judicial la tarea de resolución de conflictos, que como ya señalamos es ejercida a través de la jurisdicción. Los criterios del derecho escrito, como se dan en procesos civiles y otros, dejan muy escasos márgenes para que las partes en una contienda judicial puedan por sí mismos coadyuvar en la solución de un problema, que antes que ataña al estado como representante de la sociedad, les es propio.                                                                                                                                                                                                                                                                              La mayoría de los estados asumen constitucionalmente de una manera exclusiva, casi monopólica, la impartición de justicia entendida como una forma de solución de conflictos, dejando sólo por exclusión y no reguladas constitucionalmente otras formas de solución de conflictos. Si bien estamos conscientes de que no todos los conflictos pueden ser resueltos a través de métodos alternativos, pero en aquellos casos donde se refiera a lo que los romanos llamaron jus disponendi (derechos de libre disposición) deberían ser los particulares quienes decidan la opción: “justicia tradicional” o “justicia alternativa”. Debiendo hacerse la reforma constitucional correspondiente para elevar a igual rango, ambas formas de solución de conflictos.

Evidentemente, los métodos alternos de resolución de conflictos no pretenden sustituir la jurisdicción, sino permitir a los ciudadanos contar con una forma distinta, que se acomoda mejor a cierto tipo de litigios y que por demás otorga un respiro al poder judicial respecto el aumento de casos entrantes. Pero sobre todas las cosas, se trata de atacar el problema de fondo, enseñar a los ciudadanos las bondades de la convivencia social y del diálogo como efectivo resolutor de conflictos.                                                                                                                                                                                                                                2.3.2     Principio de autonomía de la voluntad: En los sistemas de derecho tanto de los  países americanos como europeos la legislación  transita hacia el principio de autonomía de la voluntad,  facilitado por la existencia de alternativas de resolución de conflictos.  Así Max Arias-Schreiber refiere que “el principio de la autonomía de la voluntad constituye el postulado básico de lo que se conoce actualmente como Teoría Clásica del Contrato, que: Parte del criterio de que la Ley debe abstenerse de intervenir en las relaciones de los particulares, ya que cada individuo tiene la facultad de crear, por voluntad propia, una determinada situación jurídica que el derecho positivo debe respetar” ^[21].

Evidentemente el espacio de autorregulación contractual no está fuera del ordenamiento jurídico, sino que es un espacio tutelado por él. Solamente que en este caso no es directamente la ley la que crea, ni la que regula las relaciones jurídicas; sino que son los sujetos los que crean y regulan su relación jurídica sirviendo el ordenamiento jurídico como una especie de límite para ejercer la libertad. Por eso se habla de un espacio de autorregulación y en vista de ello pueden orientar sus relaciones jurídicas, ya que estos sujetos gozan de la autonomía privada.                                                                                                                         León Duguit entiende la autonomía de la voluntad como un elemento de la libertad general ^[22].  Es la libertad jurídica y en definitiva el poder del hombre de crear por un acto de voluntad una situación de derecho, cuando este acto tiene un objeto lícito. Por su parte,  F. Martín Pinedo Aubían comprende la autonomía de la voluntad como el poder de querer  jurídicamente,  y por lo mismo el derecho a que ese querer sea socialmente válido por el derecho ^[23].  Diez Picazo y Gullón, refiriéndose a la autonomía privada, señala que es: “el poder de dictarse a uno mismo la ley o el precepto, el poder de gobernarse a uno mismo, puede igualmente conceptuarse como el poder de la persona para reglamentar y ordenar las relaciones jurídicas en las que se es o ha de ser parte. La autonomía privada es la libertad individual «[24].  Por su parte, Colin y Capitant afirman que la autonomía de la voluntad consiste en que: “Los particulares pueden ejecutar todos los actos jurídicos que quieran y hacerles producir las consecuencias jurídicas que les convengan, con ciertas limitaciones” ^[25].

Todos los autores anteriores están contestes en que la autonomía de la voluntad es un poder de autorregulación que tienen los sujetos privados que les permite crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas. Ella es fuente de relaciones jurídicas. En cuanto a la naturaleza de la autonomía de la voluntad, históricamente se han presentado dos posiciones perfectamente identificables. La primera de ella se inicia con el derecho moderno y es denominada voluntarista, sostiene que el poder es originario, innato, que radica en el hombre, es una expresión de su ser, afirmándose que se tiene autonomía privada porque se es hombre. Y la segunda, que surge posteriormente es llamada normativista y sostiene que ese poder es conferido al hombre, no le nace, le viene de afuera y es el ordenamiento jurídico el que otorga a cada sujeto ese poder, más o menos extenso, según la naturaleza de cada ordenamiento jurídico, según el espacio de acción privada que el ordenamiento jurídico quiera reconocer.

Como la autonomía de la voluntad es el poder de crear relaciones jurídicas y celebrar actos jurídicos; podemos concluir que el acto jurídico es el instrumento usado por la autonomía de la voluntad para crear relaciones jurídicas y hacer uso de la esfera de auto-regulación, y que se materializa principalmente en los convenios celebrados al finalizar un proceso de resolución alternativa de conflictos. Por otro lado, una teoría económica del liberalismo económico sostiene que si son las partes las que ponen en riesgo sus recursos e inversiones, son ellas las que libremente pueden pactar sin más límite que el orden público, el respeto a los valores y la moral pública ^[26].

Finalmente, nos queda claro que la autonomía de la voluntad es de la esencia del contrato, entendida como la decisión y facultad que se ejerce a través del uso de un método alternativo de resolución de conflictos y la firma de un acuerdo que pone fin al conflicto. Pero al firmar un acuerdo creamos normas jurídicas individualizadas obligatorias para las partes, ejerciendo así nuestra libertad.

2.3.3    Concepto amplio de servicio de justicia. Tribunal multipuertas: Tal como señalamos anteriormente, la justicia tradicional no ha ofrecido soluciones concretas, ni ha dejado satisfechos a los usuarios del sistema. De ahí que la frase que Abraham Lincoln pronunciara en 1851 parezca tan actual: “Desaconseje el pleito e intente el compromiso con sus vecinos. Adviértales que el vencedor es a menudo el perdedor…por los gastos que supone y el tiempo perdido».                                                                                           

“Nuestro sistema (de administración de justicia) es demasiado costoso, demasiado doloroso, demasiado destructivo, demasiado ineficiente para un pueblo verdaderamente civilizado”[27]. Hemos señalado los problemas que presentan los sistemas latinoamericanos de administración de justicia, incluso los problemas específicos que tenemos en nuestro país. De ahí que la aplicación de los métodos alternos representa, hoy por hoy, una opción viable para el mejoramiento de los sistemas de administración de justicia en nuestros países. Las vías no adversariales son las más apropiadas para solucionar los conflictos.

Tal como señala la Lcda. Corina Cano Córdoba: “Se requiere de una nueva cosmovisión en la dinámica social, a través de una agenda que represente muchos desafíos, impulsando mecanismos de justicia participativa, con una visión amplia, solidaria y comunicativa, a fin de fijar las pautas de tipo educacional y preventiva en la que se priorice las relaciones entre los seres humanos.  Frente a un sistema de Justicia lento, burocrático, colapsado, agregando la inseguridad que todo esto produce, a quienes acuden a los Tribunales con el objetivo que se le reconozcan sus derechos, surge la necesidad de incorporar, un sistema que constituya una solución integrada a través del diálogo y la cooperación…” .                                                                                                                                                                                                                         

En los países en que se aplica los MARC se observa que vienen siendo propuestos y promovidos como una opción institucional de acceso y mejoramiento de la justicia. Desde su consideración en el ámbito constitucional y/o siendo el objeto de leyes específicas, estos mecanismos constituyen de más en más un aporte estructural relevante y marcan una orientación revalorizante de la función social de la justicia como garantía de la convivencia pacífica.    Son verdaderos medios alternativos de la jurisdicción estatal. No se trata de instrumentos verdaderamente novedosos, pero se han revalorado y transformado de manera paulatina para asumir una función más dinámica y de vigorosa orientación social, que tiende a su organización institucionalizada. En realidad, a través de ellos no se persigue suplantar al proceso jurisdiccional sino, en todo caso, brindar instancias diferenciadas, alternativas para dirimir los diferendos. La solución del conflicto puede provenir no sólo del juez,  sino también y a menudo de las propias partes, bajo la dirección de un tercero imparcial que no necesariamente es letrado.

 

Por otra parte, la mención de alternativos con que se conocen y difunden estos medios y procedimientos, tiene relación y guarda mayor coherencia con el objetivo y las características de no confrontacionales, de autogestión y de protagonismo ciudadano en el tratamiento de la conflictividad social, que definen principalmente su aplicación. La mención de alternativo no puede entenderse como la pretensión y la búsqueda de una cierta privatización de la justicia o como la sola y exclusiva intención de restarlos de la institucionalidad de la administración de justicia y del poder judicial en el ámbito del estado de derecho.   Además, en el antiguo derecho romano, que incide a su vez en el derecho francés, de donde proviene los fundamentos de nuestro derecho se concebía la paz, como finalidad de la justicia. Por lo que, es totalmente válido a los administradores de justicia desplegar todos los medios a su alcance para la obtención de esa paz. Lo importante no sería la forma, sino el fondo, alcanzar la paz.

 

El avance de los MARC implica, para algunos, poner en jaque el principio tradicional de la exclusividad monopólica de la jurisdicción judicial en la resolución de los conflictos. Porque tal pretendido monopolio aparece ahora disputado y, de hecho, compartido por otras instancias propias de la denominada genéricamente justicia coexistencial, que enarbola frente al excesivo formalismo en que el proceso judicial inevitablemente degenera, formas de justicia más simples y sencillas.

 

Son muchos los temores que asaltan a los profesionales del derecho, jueces y abogados, a la hora de hablar sobre implementación de métodos alternos de resolución de conflictos.  Por una parte,  jueces cuestionan la validez de la implementación de los métodos bajo el entendido de que la función de la justicia está limitada a poner fin a una controversia mediante una sentencia; en otros casos cuestionan que un tercero, ajeno al poder judicial se encargue de dirimir el conflicto como es el caso del mediador. A veces entienden que la implementación de los MARC eliminaría la justicia tradicional. Por la otra parte, los abogados, sienten el temor de perder honorarios profesionales.

Tan diferentes opiniones suscita el temor de sacar del sistema judicial a una cantidad de casos, que hay quienes consideran que el poder judicial sólo quedará para los pobres, ya que los ricos acudirán a estos nuevos modos de justicia privada. Pero otros creen que el poder judicial andando mejor y con lo caro que es, sólo quedará para los ricos, debiendo los pobres resolver sus conflictos por medios alternativos, que son más baratos.            Cabe aclarar que la resolución alternativa no constituye una panacea válida para todos los casos, sino un complemento de la decisión judicial, que como servicio y como poder del Estado no puede desaparecer. El juez no debe claudicar en su alta misión, pero para que su tarea sea eficiente, otros modos de resolver los conflictos deben coadyuvar con el clásico.

 

La resolución de conflictos no constituye un modo de privatizar la justicia en contra de o por oposición al sistema judicial, sino un modo de fortalecimiento del mismo, permitiéndole dar un servicio más completo y adecuado a las circunstancias que se viven hoy en día. Sea que lo ofrezcan los tribunales o se organicen fuera del sistema judicial, la mayor satisfacción y más amplia gama de posibilidades que obtengan los participes en un conflicto, permitirá a los jueces dedicarse mejor y circunscribirse a los casos que no obtengan solución anterior.        Por otro lado, es a través de esos métodos que encuentran un cauce adecuado ciertos modos de participación popular en la justicia, en tanto son los simples ciudadanos, a menudos no profesionales, quienes intervienen actuando como amigables componedores, y más extendidamente haciendo las veces de conciliadores o mediadores.                                                                                                                                                                                                                                                                 En definitiva, la resolución alternativa de conflictos (RAC) amplia el acceso a la justicia. Es decir que la ciudadanía tenga la posibilidad de acceder a un foro o espacio, que tiene una racionalidad distinta a la del proceso judicial, donde pueda obtener satisfacción a sus conflictos y proteger sus derechos. Así, la implementación de los MARC abren nuevos espacios ciudadanos para que puedan resolver sus conflictos y preservar sus derechos, ahorrándose altos costos, no solo económicos, sino temporales y psicológicos ocasionados por el conflicto y el mecanismo adversarial-judicial. Es decir, es una forma de ampliar, diversificar y descentralizar los servicios de la justicia.  Tal como se ha implementado en algunos países, lo importante es ofrecer un tribunal multipuertas, que no es más que un centro judicial donde las partes llegan con su reclamo y un funcionario le asesora y ofrece a las partes las diversas alternativas existentes.  Es totalmente ilógico pensar que la implementación de MARC podría aniquilar la justicia tradicional. Siempre habrán casos que no lograrán un acuerdo, y siempre habrán casos en los que la ley no permitirá una transacción.  Pero la ventaja que presenta la implementación de los MARC es que algunos casos no tendrán que ser sustanciados y decididos ya que las partes habrán logrado un acuerdo, permitiendo así al juez dedicarse a los asuntos que ameritan ser resueltos mediante decisión judicial. Lo importante es ofrecer justicia en el sentido amplio de la palabra. Una justicia más cercana y efectiva, que ofrezca a los usuarios del sistema un abanico de posibilidades.  Es decir, que la justicia tradicional y los MARC no son contrarios, sino complementarios.

2.4       ¿Qué es la resolución alternativa de conflictos (RAC) o métodos alternos de resolución de conflictos (MARC):                                                                                                                            Lo primero que tenemos que señalar es que los métodos o medios son un recurso que las personas utilizan para lograr alcanzar un objetivo que se sustenta en una necesidad que desean satisfacer. Por su parte, alternativa es la circunstancia por la cual una persona o grupo, tienen dos o más posibilidades de actuar para lograr un objetivo. Pueden ser excluyentes, es decir sólo se puede escoger una de las posibilidades, o ser incluyentes, en cuyo caso podemos escoger más de una.  Y finalmente, resolución es la solución que encontramos para un problema,  una dificultad o  una disyuntiva.  Por tanto, los MARC son los procesos alternativos al proceso judicial, disponibles para la resolución de conflictos, en los cuales más que imponer una solución, permite a las partes crear su propia solución. Aunque muchos opinan que deberían llamarse más que métodos alternos o alternativos, métodos adecuados, porque para cada conflicto existe un camino para su solución.                                                                                                                                                                                                                                                                                 “Con la denominación resolución alternativa de conflictos se conoce internacionalmente a la ciencia del conflicto; una a-disciplina innovadora que recoge los conocimientos con que cuenta la humanidad para intentar hallar soluciones a uno de sus problemas ancestrales: la conflictividad”  [28]. La noción de a-disciplina nos indica el esfuerzo por superar las divisiones del conocimiento que, si bien han sido útiles, han llevado al conocimiento a ignorar las consecuencias de su propia formulación fragmentada. Pero, con el desarrollo de la sociedad de la información, el conocimiento nos muestra una realidad aparentemente caótica, la necesidad de conciliar los conocimientos, de unificar sin destruir la diversidad, se impone como una prioridad impostergable. Para John Burton, la resolución de conflictos es: “Una disciplina, que no toma sus bases teóricas ni metodológicas de ninguna disciplina humanística o social específica, sino de todas y cualquiera de ellas. La resolución de conflictos no es una disciplina histórica ni económica ni psicológica ni sociológica, sino que más bien se sirve de todas éstas en su intento de comprender  al ser humano y sus sociedades, a través de los conflictos que se generan o en los que se involucra” ^[29].                                                                                                                                                                                                                                                      La resolución de conflictos se entiende como: “La ciencia del conflicto, la compilación de conocimientos y habilidades sobre los conflictos y sobre las posibilidades con que la Humanidad puede contar para intentar preverlos, reducirlos e incluso encontrar solución”^[30].  Tenemos que afirmar que así como siempre ha existido el conflicto, siempre han existido otros modos de resolverlo, pues indudablemente no es el derecho la única solución a que acuden los contendientes.     La RAC puede decirse que es: “Un amplio rango de técnicas elaboradas para asistir a las partes en la resolución de sus conflictos. Una nueva forma de pensar la Administración de la Justicia. Un cambio de los esquemas mentales tradicionales que beneficiara a toda la comunidad”  [31].

Así podemos ver la resolución desde dos puntos de vista: “Concepto amplio: Desde el punto de vista conceptual y del análisis social, todos los conflictos acaban por resolverse, sea por medio de la violencia, el abandono de la pretensión o de la relación social o la sumisión autoritaria, de manera que en los hechos, toda sociedad presenta una amplia gama de mecanismos informales de resolución.  Concepto restringido: Lo que interesa no es introducir formas alternativas, sino las adecuadas para encausar positivamente las disputas, a más de las que se solucionan por vía de su ingreso al sistema judicial- considerándose tales en sentido estrecho- las que conocen los abogados: el arbitraje, mediación, conciliación” [32].

También podemos señalar que: “Los Medios Alternativos de Resolución de Conflictos representan una posibilidad cierta, para contribuir a que los miembros de la sociedad puedan ejercer el principio de autodeterminación, que les permite alcanzar soluciones propias a sus disputas. No nos cansamos de recalcar que son medios alternativos, nunca sustitutivos de la justicia ordinaria”   [33] .                                                                                                                                                                                              

La RAC agrupa a “aquellos caminos distintos a los tribunales para resolver los conflictos” [34] . Algunos autores consideran que la terminología correcta sería métodos «adecuados»,  ya que para cada conflicto puede existir un camino para su administración o resolución. Engloba el conjunto de procedimientos que permite resolver un litigio sin recurrir a la fuerza o sin que lo resuelva un juez. Es un mecanismo conducente a la solución de conflictos jurídicos por otras vías que no son la justicia institucional, tradicional u ordinaria. Esta plantea mecanismos o formas de administrar justicia por medio de los cuales, de manera consensual o por requerimiento, los protagonistas de un conflicto, ya sea al interior del sistema judicial o en una etapa previa, concurren legítimamente ante terceros a fin de encontrar la solución del mismo a través de un acuerdo mutuamente satisfactorio cuya resolución final goza de amparo legal para todos sus efectos.

La resolución alternativa de conflictos se propone superar el sistema excluyente basándose en la posibilidad de encontrar soluciones que puedan satisfacer a todas las partes enfrentadas y en la propia capacidad de las partes de generar soluciones creativas  que permitan que todos los involucrados ganen.  Es fundamental para esta devolver a las partes la capacidad que tienen de resolver sus propios conflictos y de responsabilizarse de las causas y las consecuencias del mismo.

En definitiva, podemos afirmar que la RAC es entendida como una forma de resolver conflictos al margen de los medios tradicionales o convencionales. Es decir que engloba a todos aquellos métodos pacíficos que las partes utilizan para resolver sus diferencias, sin necesidad de que un juez les imponga una decisión. Por el mismo hecho de que son todos aquellos métodos pacíficos que las partes utilizan para resolver sus diferencias, sin necesidad de que un juez les imponga una decisión, no existe una enunciación limitativa de estos métodos. Pueden ser tan variados como la imaginación lo permita; pero siempre deberán ser métodos pacíficos. Existen otras alternativas a la justicia tradicional que no son pacíficas, pero no son a esas que nos estamos refiriendo.

2.4.1   ¿Por qué la resolución alternativa de conflictos (RAC)?:  Algunos se preguntan ¿por qué la RAC?. Una parte de las personas se entusiasman con estos métodos, considerando sus múltiples virtudes. Otros, se preguntan de qué se trata esta novedad, ¿por qué este movimiento? y se llenan de inquietud por la  posibilidad de que se conviertan en prácticas antojadizas o de moda.                                                                                                                                                                                                                                    Pero es importante aclarar que sin desmedro de las naturales inquietudes que puedan surgir, estos métodos más que ser algo tan innovador, son una vuelta o regreso a conceptos de diferentes disciplinas e interdisciplinas que se han venido desarrollando durante mucho tiempo. Es decir, las teorías y las prácticas de RAC se nutren de una serie de corrientes del pensamiento, tanto científico, filosófico, como práctico de nuestros tiempos.  Además, como ya señalamos previamente, tiene antecedentes históricos desde el principio de la humanidad. Sin embargo, a diferencia de décadas anteriores, durante los últimos aproximadamente veinte años, siendo los Estados Unidos de América su mayor exponente en este continente, los conceptos de autodeterminación y usos participativos en la toma de decisiones permean los ámbitos del derecho y de la administración de justicia, en sus múltiples formas.                                                                                                                                                                                                                                      Este movimiento  pensado originariamente como una alternativa al juicio para resolver los conflictos, actualmente se ha extendido a otras áreas como la empresaria, laboral, escolar; ampliando su perspectiva en el sentido de obtener una adecuada gestión del mismo.  Entendiendo por ello no sólo su resolución sino también su prevención y administración.   Por lo tanto, los mecanismos RAC no se desarrollan porque algunos genios los descubrieran, sino porque ya hay experiencia histórica valiosa y el mundo parece estarnos pidiendo a gritos  que dichos mecanismos son necesarios e indispensables para enfrentar los desafíos que nuestros tiempos nos presentan.              Son muchas las razones que justifican su utilización, como es el hecho de que se basan en el principio de autodeterminación, son económicos, eficaces y reflejan la voluntad de las partes de buscar una solución propia al conflicto. Otra razón, que es de orden social la constituye la crisis de los sistemas de justicia a nivel mundial,  la cual posee motivaciones diferentes de acuerdo a la realidad  de cada nación, no obstante tienen que ver con que la justicia puede ser  muy cara, muy lenta,  muy adversarial o litigiosa.

La RAC representa una posibilidad cierta para contribuir a que los miembros de la  sociedad puedan ejercer el principio de autodeterminación, que les permite alcanzar soluciones propias a sus disputas. Es un recurso para lograr acuerdos entre las partes y así poder aliviar la carga de casos en trámite ante los tribunales. Igualmente es útil resolver conflictos que nunca irán a los tribunales y por tanto coadyuva al logro de una mejor calidad de justicia. Y como si fuera poco, estos métodos contribuyen a la paz social y al mejor entendimiento de los ciudadanos. Las partes, al acordar ellas mismas la solución del problema, se sienten más conformes con el acuerdo. No es lo mismo que el juez les imponga una solución, a que ellos acuerden llegar a una solución.

2.4.2    Filosofía de la resolución alternativa de conflictos: Los métodos alternativos de resolución de conflictos se fundamentan en filosofías democráticas y descentralizadas.  Plantean, a la inversa de los sistemas convencionales de resolución de conflictos, el uso de enfoques no adversariales y no-violentos. Su propósito es encontrar soluciones donde no haya ni ganadores, ni perdedores. Pero sobre todas las cosas donde se pueda entender el conflicto tomando en cuenta las necesidades de ambas partes de manera holística.  Su filosofía se basa en un entendimiento integral de las raíces de los conflictos, incluyendo la misma violencia.   A diferencia de la justicia tradicional, a través de estos métodos se busca equilibrar el poder entre las partes para así dialogar de igual a igual o bien de la manera más igualitaria posible. Así la filosofía de los métodos alternos es particularmente activa  y opuesta a los sistemas de poder que se encuentran permeados por la violencia institucionalizada.

La RAC tiene como objetivo la transformación social. Es decir la participación de la sociedad o participación ciudadana en la solución de los conflictos, con el fin de transformar las relaciones existentes entre los antagonistas, y la sociedad en general. Lo importante es que la sociedad en general cambie su paradigma de alta litigiosidad o conflictividad, por una cultura de paz, tal como señaló la Madre Teresa de Calcuta: «La paz y la guerra empiezan en el hogar. Si de verdad queremos que haya paz en el mundo, empecemos por amarnos unos a otros en el seno de nuestras propias familias. Si queremos sembrar alegría en derredor nuestro precisamos que toda familia viva feliz.».   Esta paz social tan anhelada y necesitada en nuestros tiempos es el objetivo fundamental de la RAC, buscando la solución de manera pacífica los conflictos que surjan. En la mesa de negociaciones no se trata de que al final de la jornada haya un ganador y un perdedor. La idea básica es buscar soluciones que permitan satisfacer las necesidades e intereses de las partes. Además, busca conceder empoderar a los ciudadanos, esto así pues permite la posibilidad de ser reconocidos como actores del conflicto, participar en estos métodos, como  tercero neutral y  ser protagonista,  gozando del poder de decidir sobre su propio conflicto,  tanto en cuanto al mecanismo a utilizar como en la solución que puedan obtener.

 

Los métodos de resolución alternativa de conflictos tienen la particularidad de ofrecer un marco filosófico distinto.  Así estos mecanismos tienen un objetivo en común: enfatizan la no-violencia, la cooperación y el progresivo aumento de las capacidades personales para interactuar con otros en la vida cotidiana.  Tienen algunas diferencias entre ellos: van desde la mayor libertad de las partes y el respeto absoluto hacia su auto-determinación, como en la mediación, hasta el desplazamiento de la capacidad de decidir la disputa hacia el árbitro, como se ve en el arbitraje.   Sus campos de aplicación abarcan todas las manifestaciones humanas y sociales, desde los conflictos sencillos hasta conflictos internacionales, pasando por los conflictos familiares, comunitarios, laborales y sociales, entre otros. Conflictos que siempre tienen un mismo origen, un similar comportamiento, que pueden ser entendidos. Por lo tanto, pueden ser susceptibles de encontrar su solución, soluciones sin violencia, incluso sin imponer nada, interviniendo más en el entorno que sobre los autores mismos de los conflictos.

Entre los valores que fomenta la RAC se encuentra el principio de respeto a la auto-determinación de las personas. Es decir que son las mismas partes, no es un tercero, quienes arriban a su propia solución del conflicto. No es un tercero quien impone una decisión, lo más que puede fungir un  tercero es como facilitador de la comunicación, como de intermediario para que se puedan poner de manifiesto las necesidades y los intereses de las partes, por encima de las posiciones; pudiéndose así encontrar una solución que favorezca a todos.  Así, cuando las partes llegan a un acuerdo mutuamente aceptable y voluntario, cumplen lo auto-impuesto de manera espontánea con mayor frecuencia que en los casos en que la cuestión ha sido decidida por sentencia definitiva.

Otro de los valores que fomenta es el principio de la imparcialidad o neutralidad. Es esencial, pues el tercero neutral no toma partido ni se inclina por ninguna de las partes. Debe administrar y controlar el procedimiento, dirigirlo, marcar las pautas y facilitar alternativas.  Manteniendo la imparcialidad se posibilita la comunicación entre las partes para que a partir de sus posiciones, se pueda llegar a los intereses reales que subyacen en el conflicto. Además, el principio de la confidencialidad es fundamental pues las partes no pueden difundir públicamente lo que allí se trate. Todas las manifestaciones en el transcurso del proceso son confidenciales. Igualmente, el tercero neutral no puede sin autorización revelar lo expresado por las partes. Y finalmente, el principio de la competencia.  “El poder judicial ha sido, es y seguirá siendo elemento fundamental de sustentación de los sistemas democráticos. Los MARC forman parte de los sistemas de administración de justicia de las naciones, las cuales en el ejercicio de su potestad jurisdiccional, les norman y reglamentan” [35] .                                                                      

2.4.3    Ventajas de los métodos alternos de resolución de conflictos: En líneas generales, sin perjuicio de sus particularidades propias, estas formas de resolución de conflicto tienen ventajas de ser:

• Son una técnica no adversarial. Lo que predomina es la cooperación, tanto entre partes, como del tercero neutral  hacia las partes. No se trata de que las partes se lleguen a enfrentar tratando de imponer cada una su posición sobre la del adversario, sino que a través del diálogo y la facilitación de la comunicación que pueda brindar el mediador se llegue finalmente al acuerdo.

 

• Fomentan el diálogo y la paz social. Por ser métodos no adversariales y las partes participar activamente en la solución de su conflicto, pueden llegar a entender mejor las posiciones y los intereses de la otra parte, y por tanto a dialogar a pesar de las diferencias. Pero sobre todo porque buscan cambiar el paradigma de la litigiosidad, por el fomento de la cultura de paz.

 

• No tienen límites. El límite es la imaginación y la creatividad. No podemos enumerar todos los métodos alternos de resolución de conflictos, pues dependerán de la creatividad de las partes. Y cada país puede crear sus propios métodos particulares y con características particulares.

 

• Creativos y cooperativos. Esto así porque las partes como los arquitectos de sus propias soluciones, en donde son ellos quienes mediante el diálogo supervisado por el tercero neutral propondrán soluciones que serán tomados mediante el consenso y que darán a todos un sentimiento de satisfacción y justicia.

 

• Flexibles e informales. A diferencia del procedimiento aplicado en los tribunales que se encuentra lleno de ritualismos, formalismos y rigidez, en la RAC el límite de la flexibilidad es establecido por las partes. Las soluciones a que se arribe no están predispuestas por el precedente legal, ya que es posible que se haga justicia basada en hechos únicos de su caso.

 

• En términos generales llegar a un proceso de resolución alternativa de conflictos depende únicamente de la voluntad de las partes. El avance que se tenga dentro del proceso también depende de la buena disposición que ellas presenten ante el mismo, así como también depende de su voluntad el retirarse del proceso antes de haber alcanzado un acuerdo. Y aún en aquellos países donde existe leyes de obligatoriedad de pasar por la RAC antes de acceder a los tribunales, las partes pueden al participar en el método de que se trate sencillamente señalar que no quiere participar en el proceso.

 

• Pueden ser utilizados para todos los conflictos de nuestra vida. Es aplicable a una gama muy amplia de conflictos, entre individuos de muy diversa naturaleza. Desde asuntos familiares hasta los más Desde conflictos familiares, laborales, comunitarios, entre otros hasta conflictos internacionales.

 

• Mayor control y satisfacción de las partes sobre el proceso. Pues al tomar parte en el proceso y en la solución de sus conflictos, a diferencia que en un juicio, donde las partes pierden prácticamente el control del caso por delegación en sus abogados. El acuerdo logrado es resultado de la satisfacción de las necesidades de las partes, pensando en ellas como beneficiarias del proceso, no en que se llegue a obtener un ganador y un perdedor. La mayoría de los MARC se requiere la presencia de las partes.

 

• Dinámicas. Las partes tienen un papel activo dentro del proceso.  No son simples espectadores pasivos que entregan el poder de decidir sobre el conflicto que los hace enfrentarse a un tercero. Sino que son participantes activos, con el poder de llegar a un buen entendimiento, construido mediante un proceso sano de comunicación que los llevará finalmente al acuerdo esperado.

 

• Más justas. Ya que la solución de las controversias y conflictos se adapta más a las necesidades de las partes.

 

• Preserva las relaciones entre las personas involucradas en el conflicto. Ayudan a que no se deterioren las relaciones entre las partes, pues como ellas mismas de común acuerdo buscan la solución de su conflicto, se mantiene abierto el diálogo y posteriormente pueden seguir con sus relaciones.

 

• Económicas. Los servicios se ofrecen con costos diversos, según el caso, pero siempre son baratos si se relaciona con el costo de litigar dentro del sistema de los tribunales formales. Por tanto, se producen menores costos, para las partes y para el poder judicial. Incluso podemos hablar del costo del tiempo invertido en el proceso.

 

• Rápidos o expeditos. En vez de tardar años, puede terminarse con el problema en pocas semanas de iniciado el proceso de resolución alternativa del conflicto, a veces en una sola reunión o en pocas horas. Pero además, son casos que no ingresan al sistema judicial, que se encuentra cargado y cuyo formalismo procesal muchas veces retrasa la solución de los procesos.  Pues se puede lograr una negociación directa entre las partes con la ayuda de un tercero neutral.

 

• Confidenciales.  Los procedimientos no son públicos, sino privados, con lo cual lo que ocurre en ellos es a puertas cerradas y de carácter confidencial, no se transcribe en un expediente ni puede filtrarse a la prensa; no podrá ser revelada de ninguna manera si la parte no ha autorizado al tercero neutral a hacerlo.

 

• Fuente de ingreso para los abogados. Contrario a lo que entienden los abogados, la mejor inversión que pueden hacer es un cliente satisfecho. Muchas veces, las partes, ajenas a todos los tecnicismos judiciales entienden que sus casos no han sido resueltos por negligencia de sus abogados. Establecer buenos contratos de cuota-litis y poner empeño en lograr un acuerdo satisfactorio va en beneficio de ellos mismos. Incluso aunque sus honorarios de asistencia o consejo sean a veces menores, los cobrará antes. Además, su actividad se limita a unas pocas semanas, lo que permite multiplicar los casos en que interviene. La clientela se lo agradecerá y aumentará.

 

• Descongestionamiento de los tribunales. Aunque no queremos que se vea la RAC como una panacea para la mora judicial, sino como una oferta diferente de la justicia, no podemos negar que como un beneficio complementario, si se quiere decir, ayudan a que los tribunales no tengan que emplear el tiempo en asuntos sencillos, y éstos puedan ocuparse de asuntos mayores.

 

• Se basa en el principio ganar/ganar. Es decir que no tiende a la competencia. Ambas partes obtendrán una solución a su conflicto que sea satisfactoria a sus intereses.

 

2.5       Clasificación de los métodos alternos de resolución de conflictos:                        

El conflicto es un fenómeno universal que se produce en todas las etapas de la vida, desde nuestro nacimiento hasta nuestra muerte. Podemos decir que el conflicto es connatural con la vida misma. Sus orígenes son muy diversos y van desde la falta de comunicación, la injusticia social, las crisis económicas y políticas, desordenes de orden sicológicos, fisiológicos o biológicos. Sin embargo, tal como señala la Dra. Gladys Stella Alvarez: “Hemos aprendido que todo conflicto tiene una visión productiva, que la crisis precede al cambio y que ambos son los pivotes del crecimiento de las sociedades , las instituciones y la cultura de los pueblos ” [36].

La sociedad en su afán de dar solución a los conflictos que se generan ha buscado a través del tiempo formas diversas para resolverlos. En esa búsqueda de solución y ante la crisis de legitimación del poder judicial, surge la resolución alternativa de conflictos como una opción rápida y económica que busca dar mejores servicios a los litigantes, poniendo en sus manos la decisión de cuales valores e intereses son los más importantes para ellos.          Sólo la imaginación es el límite para nombrar los métodos que las partes pueden utilizar a la hora de resolver sus diferencias. En los Estados Unidos de América y otros países, se han desarrollado con éxito muchos de ellos. Sin embargo, entre los métodos alternativos más conocidos tenemos la negociación, la mediación, la conciliación y el arbitraje. A continuación, procedemos a explicar cada uno de estos métodos.                                                                                                                                                                                          2.5.1     La negociación: La palabra negociación proviene del latín «negotiatio» que significa acción y efecto de negociar. La negociación es el método más puro de resolución alternativa de conflictos. Las partes, sus representantes o asesores, se reúnen a buscar la fórmula para poner fin al problema que los separa, sin la intervención de personas ajenas al problema. De hecho, los demás métodos se basan en la idea de la negociación. Tanto la mediación como la conciliación son negociaciones asistidas            .                                                                                                                                                                                                     Es el proceso mediante el cual dos o más partes, con intereses comunes y opuestos, confrontan sus intereses, a través de una comunicación dinámica, donde intercambian bienes y servicios, tratando de resolver sus diferencias en forma directa,  para lograr una solución que genere mutua satisfacción de las partes. Además, es un proceso voluntario, predominantemente informal, no estructurado, que las partes utilizan para llegar a un acuerdo mutuamente aceptable. Centrado en el pasado y en el futuro. Su finalidad es que ambas partes ganen (ganar-ganar).  Negociar es la técnica, el arte y la ciencia más conocida y también utilizada universalmente. Para que sea exitosa debe existir la disposición no sólo para el encuentro sino  para trabajar en procura de un acuerdo que implique concesiones mutuas.

“Negociación será la ciencia y arte de procurar un acuerdo entre dos o más partes interdependientes, que desean maximizar sus propios resultados comprendiendo que ganarán más si trabajan juntos que si se mantienen enfrentados: buscando una salida mejor a través de una decidida acción conjunta en lugar de recurrir a algún otro método” [37].    Es un proceso encaminado a resolver conflictos en la cual dos o más personas exploran voluntariamente sus diferencias e intentan alcanzar una decisión conjunta sobre los que les afecta a ambos. Es la concertación de voluntades de las partes. Implica un cambio repentino de información entre las partes, su evaluación y los arreglos de expectativas y preferencias.  En términos generales, constantemente estamos negociando aunque no estemos conscientes de ello. Lo hacemos con más frecuencia de lo que uno se pueda imaginar. Incluso cuando vamos al mercado o a compara cualquier bien y servicio y pedimos una rebaja,  ya estamos negociando.

Negociar es un acto donde se debe valorar el contexto totalmente, el negociador deberá contar con destrezas en la comunicación y empatía. Hay que tomar en cuenta que en la negociación contamos con distintas partes que buscan una solución que satisfaga sus intereses. Asimismo, en una negociación no sólo están presentes nuestros intereses sino los de la otra parte, por lo que es substancial conocer a la contraparte con la que negociamos, así como sus valores. Y por último, es necesario conocer las leyes vigentes y los valores en el mercado de la cosa negociada, aportado estos elementos de la realidad práctica de una negociación pasó narrar el concepto de negociación.                                                                      

En términos prácticos, para una negociación deben existir dos o más partes con intereses opuestos o percepciones diferentes, sobre un mismo objeto o hecho. Además, debe existir en las partes involucradas en el conflicto la voluntad de comunicarse. Y como se ha dicho la comunicación entre las partes en la negociación es directa, sin intervención de un tercero.  Las negociaciones pueden ser competitiva o distributiva y cooperativa o integrativa. La negociación competitiva o distributiva es una negociación desde posiciones, es aquella en que las partes tratan de obtener todo, destruyendo a la contraparte en el camino.  Este tipo de negociación es ganar-perder. Y la cooperativa o integrativa es una negociación por principios, es un tipo de negociación en que las partes buscan no sólo satisfacer sus propias necesidades, sino también las de la contraparte. Este tipo de negociación es ganar-ganar.