Las acciones afirmativas en el contexto constitucional y la equidad de género 

Laura Hernández Román

 

Resumen:

El objetivo de este artículo es realizar un estudio analítico sobre las acciones afirmativas en el contexto latinoamericano. Busca identificar la presencia del lenguaje de género en estas constituciones. Realizando una investigación general sobre las acciones afirmativas, incluyendo su reconocimiento en el ámbito interamericano y europeo. Finalmente, analizar la situación de estas acciones en el contexto constitucional de la región, identificando los países que contemplan las acciones afirmativas dentro del texto constitucional. Se pretende destacar la necesidad de la inclusión de las mismas en las cartas magnas de los países, como base del ordenamiento jurídico de los países, a fin de permear no sólo la visión tradicional que se tiene al momento de crear las leyes, sino también al momento de diseñar e implementar políticas que promuevan la equidad de género real.  

 

• Introducción:

En las últimas décadas se ha llegado al consenso en Latinoamérica sobre la necesidad de dar protección constitucional a las mujeres. Hecho que se pone de manifiesto en la consagración de la igualdad a nivel constitucional de la mujer, y la eliminación de normas discriminatorias en muchos países; así como el cambio en el lenguaje constitucional. Pues se trata de una de las reivindicaciones democráticas actuales más importante. 

 

Muchos estudiosos entienden que constitución y derechos de la mujer son hoy en día realidades interdependientes. Esto así pues no se puede entender un texto constitucional que no consagre y promueva la igualdad de derechos de la mujer en la sociedad.  Y a su vez, no existe mejor seguridad de esa equiparación de derechos que su garantía y tutela constitucional.

 

Al analizar la mayor parte de las constituciones, concluiremos que no existen normas discriminatorias, pues en la mayoría de ellas se establece la igualdad entre hombres y mujeres; y gran parte de las normas que expresamente eran discriminatorias han sido eliminadas. Pero los sistemas jurídicos no sólo son el conjunto de normas que reconocen derechos y regulan conductas, sino que además comprende los procedimientos y las instituciones para aplicar las normas; así como los usos y costumbres.

 

El derecho internacional reconoce expresamente el principio de igualdad y no discriminación, del cual se desprende que los hombres y las mujeres tienen iguales derechos y libertades en todos los ámbitos de la vida: económico, político, social, cultural, educacional y familiar, sea en el sector público como en el privado. Sin embargo, por las desventajas y desprotección de la mujer respecto del hombre, el derecho internacional de los derechos humanos ha reconocido ciertos derechos de la mujer, que gozan de protección especial por los Estados. Igualmente, se establecen cláusulas especiales a fin de propiciar igual oportunidades y de posibilidades de ejercer sus derechos y libertades en igualdad de condiciones que los hombres. 

 

• Lenguaje de género en las constituciones: 

Pese a que las constituciones latinoamericanas analizadas consagran la igualdad entre hombres y mujeres, y gran parte de las normas que expresamente eran discriminatorias han sido eliminadas. No es suficiente, se requiere además de un cambio en el lenguaje constitucional, que deje atrás el lenguaje sexista con que se redactan tradicionalmente las leyes.

 

Debemos señalar que desde mediados de los años 80 y 90 en América Latina se han producidos con intensidad cambios constitucionales, o bien se han introducido reformas importantes a las constituciones de la mayoría de los países.  Y existe una tendencia a ir incorporando cada día más el lenguaje de género. Se han encontrado 4 clases de constituciones, de conformidad con el uso de dicho lenguaje:

 

1. Igualdad de género abstracto: 

Existe un primer grupo de constituciones políticas entre las que se encuentran los países de Costa Rica, Honduras, Perú y Panamá. Estas utilizan fórmulas como las siguientes: Todo hombre es igual ante la ley […] , o la ley es igual para todos […], o toda persona […]. En estas formulaciones la igualdad de género se ubica en un plano abstracto, en el que se invisibiliza a la mujer.

 

La Constitución costarisense, por ejemplo, establece: “Ninguna persona o reunión de personas […]”.  Honduras, por su parte, dispone: “Todos los hombres nacen libres e iguales en derechos [….]”. Perú en su carta magna señala: “Toda persona tiene derecho:[…] 2. A la igualdad ante la ley […]”. Y finalmente, Panamá dispone: “Toda persona tiene derecho […]”.

 

1. Igualdad de género implícito, indirecto: 

Un segundo grupo de países utilizan en la redacción de sus constituciones un lenguaje que reduce un poco el nivel de abstracción de las constituciones anteriores, pero persistiendo un tratamiento implícito, indirecto, con relación a la igualdad de género. Aunque con menos abstracción, al utilizar conceptos como humanidad, habitantes de un país, entre otros. Hombres y mujeres son seres humanos, personas y habitantes de un país. Produciéndose un reconocimiento implícito de la igualdad. Siendo el caso de constituciones como las de: Argentina, Bolivia, Uruguay y El Salvador. 

 

Un ejemplo de lo antes señalado es la Constitución argentina que establece: “Todos los habitantes de la Nación […]”, o bien: “[…] La igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres…”. Por su parte, la carta magna boliviana prescribe: “Todo ser humano tiene personalidad y capacidad jurídica […] goza de los derechos reconocidos por esta Constitución […]”. Finalmente la ley fundamental salvadoreña habla de: “Los habitantes de El Salvador […]”. En alguno de estos países se plantea la prohibición de ejercer ningún tipo de discriminación, lo que, a diferencia de la categoría anterior, refuerza la mayor concreción de la disposición constitucional.

 

1. Igualdad de género explícita: 

En este tercer grupo se encuentran las constituciones de Colombia, Brasil, Paraguay, Méjico y Guatemala. Estas cartas magnas contienen textos en los que se consagra explícitamente la igualdad de género. Dos ejemplos son, la Constitución colombiana: “La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades […]” ;  y la carta magna de Méjico: “El varón y la mujer son iguales ante la ley[…]”.

 

Otras constituciones tienen mayor alcance. Podemos la ley fundamental de Paraguay: “El hombre y la mujer tienen iguales derechos civiles, políticos, sociales, económicos y culturales […]”. Casi en igual circunstancias se encuentran la Constitución brasileña: “El hombre y la mujer son iguales en derechos y obligaciones […]”; y la guatemalteca: “[…] El hombre y la mujer, cualquiera que sea su estado civil, tienen iguales oportunidades y responsabilidades […]”.  

 

Las constituciones de Chile, Nicaragua, Ecuador, Uruguay, Cuba y República Dominicana podrían ubicarse entre el segundo y el tercer grupo de países, ya que comparten ambos tipos de redacciones. Un ejemplo de lo señalado es la Consitución chilena, que señala: “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos […]”,  pero en otro artículo: “[…] Hombres y mujeres son iguales ante la ley […]”;  resultando ser redacciones muy diferentes. 

La carta magna de  Nicaragua utiliza la modalidad implícita: “Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho a igual protección […]”, mientras al hablar sobre los derechos políticos adopta la fórmula: “[…] existe igualdad absoluta entre el hombre y la mujer […]”, que es de modalidad explícita. Por su parte, Ecuador señala: “Todas las personas son iguales y gozan de los mismos derechos, deberes y oportunidades” , y en otros artículos establece: “Son ecuatorianas y ecuatorianos […]”. Uruguay en su carta magna precribe: “Los habitantes de la República tienen derecho […]”; pero en otros artículos señala: “Tienen derecho a la ciudadanía: […] Los hombres y las mujeres extranjeras […]”. En la Constitución cubana se establece: “La mujer y el hombre gozan de iguales derechos en lo económico, político, cultural, social y familiar […] , pero en otros artículos tiene una modalídad diferente: “Todos los ciudadanos gozan de iguales derechos y están sujetos a iguales deberes”.

 

Finalmente, República Dominicana también se encuentra entre esta categoría y la anterior, porque en algunos artículos utiliza un lenguaje explícito, por ejemplo: “Son dominicanas y dominicanos […]”, o bien, señala: “La mujer y el hombre son iguales ante la ley […]”.  Pero en otros artículos habla de: “Todas las personas […]” o “Toda persona […]” , o bien al hablar de algunos cargos no se utiliza el género femenino, como por ejemplo al hablar de la integración del Consejo Nacional de la Magistratura, sólo se menciona el Presidente de la República, el Presidente del Senado, Presidente de la Cámara de Diputados, Presidente de la Suprema Corte de Justicia, Procurador General de la República, sin el sujeto feminimo.

 

1. Lenguaje de género: 

La Constitución venezolana de 1999 cuenta con un enfoque de género avanzado. Esto así, pues introduce en su texto completo la duplicación del sujeto una vez con género masculino y otra con femenino. Los legisladores decidieron dejar atrás el lenguaje sexista tradicional con que se redactan las normas. Esto evidentemente no quiere decir que no se utilice la expresión toda persona, cuando se establecen derechos y obligaciones. Pero en todas las demás disposiciones hablará de venezolanos y venezolas, los funcionarios y las funcionarias, el niño y la niña, electores y electoras, ciudadano y ciudadana. 

 

Algunos ejemplos son: “Son venezolanos y venezolanas […]”; o bien, “Todos los ciudadanos y ciudadanas […]”; o “Son electores y electoras […]”. También al hablar de patrones y trabajadores utilizan el género femenino:  “Todo patrón o patrona […]”; o “Los trabajadores y trabajadores […]” . Igual pasa con todos los cargos públicos, sólo presentaré algunos ejemplos: “Los funcionarios públicos y las funcionarias públicas […]”;   “Los diputados o diputadas […]”; y, “La elección del Presidente o Presidenta[…]”, entre otros.

 

• Acciones afirmativas:

• Antecedentes históricos:

Las acciones afirmativas fueron utilizadas por primera vez en la India, se les denominó compensatory discriminations, al existir órdenes de capas sociales y una marcada diferencia social e igualdad entre los ciudadanos.   Estas acciones surgieron en la década de los años 20 como una iniciativa de la colonia británica, cuando se pretendía lograr una mayor representación de las castas inferiores de la sociedad. Pero, surgiendo en respuesta a las protestas del movimiento de no-brahmanes, quienes estaban opuestos al monopolio que existía en ese momento. Esto así, porque los cargos gubernamentales sólo eran ocupados por brahmanes y otras castas superiores; y este movimiento proponía el desmonte del monopolio a través, lo que hoy conocemos, como acciones afirmativas. 

La expresión affirmative action aparece por primera vez en el New Deal Wagner Act del año 1935, y fue entendida como la obligación positiva del National Labor Relations Board de los Estados Unidos, de tratar de cambiar los hábitos de los empleadores al discriminar a las personas agroamericanas. En el año 1941, a través del Decreto 8802, se prohíbe la discriminación en la industria militar. Y posteriormente, a través del Decreto 9346 del año 1943 se crea la  Comisión de Práctica Equitativas del Empleo. En el año 1961 fue cuando se le denonimó política activa a la ordenanza del Presidente John F. Kennedy, quien a través de la misma estableció un comité presidencial para lograr las igualdades laborales.

 

Pero en el  derecho estadounidense, no es hasta el año 1965 cuando se incluye el concepto por primera vez en la legislación, como consecuencia de las presiones ejercidas por el movimiento de los derechos civiles a favor de las minorías negras. Agregándose, en el 1967, la discriminación sexual como objeto de aplicación de la acción afirmativa. Poniéndose en práctica, especialmente, en los ámbitos del trabajo, la educación y la participación política. Mientras que en Europa las acciones afirmativas tuvieron mayor aplicación en el ambito del movimiento de mujeres, combatiendo la discriminación en razón del sexo. 

 

Luego del auge en norteamérica y su expansión a Europa, estas acciones comienzan a practicarse en Latinoamérica, Asía y Africa; evidentemente con las adaptaciones y particularidades de cada región o país. Y comienzan a desarrollarse, no sólo en el ambito étnico, sino también en género, nivel económico, discapacidades, religión y grupos minoritarios. 

 

Las medidas de acción afirmativa tienen como eje sobre el que descansan, el derecho a la igualdad real o material, que es la piedra angular de todos los derechos humanos. Y también al abordar este principio se invoca además el principio de no discriminación.

 

• Terminología y definición de las acciones afirmativas:

Las acción afirmativa también es llamada acción positiva, medida positiva, discriminación positiva, inversa o indirecta y medidas especiales de carácter temporal. Todas estas acepciones son utilizadas indistintamentes. Además, se han utilizado otros términos como son: política de preferencia, tratamiento preferencial, reservas, trato de favor, entre muchos otros. Pero cada uno de estos conceptos tiene una carga, un origen geográfico distinto, y una ideología determinada de conformidad con la concepción filosófica del principio de igualdad.

 

Alguna de las terminologías han sido utilizadas de forma más acotada, para referirse a una clasificación dentro del concepto más amplio. Si bien, se puede afirmar que han habido discusiones acerca del alcance de alguno de estos conceptos, no menos cierto es que las diferencias son más bien en cuanto a la interpretación, aplicación y conotación ideológica.

 

La diferencia en cuanto a la terminología tiene que ver con el orgien de la misma. Así el término affirmative action policy deriva del derecho norteamericano Y el término positive action  proviene del derecho británico, y es utilizado en toda Europa. En España se utiliza la terminología aaciones positivas o medidas positivas para superar la discriminación. En Europa ha habido un amplio rechazo a la noción de discriminación positiva, por entenderla un contrasentido. A pesar del rechazo europeo a esta terminología que también ha sido acogida por los norteamericanos, no hay conceptualmente diferencias entre ambas. En Iberoamérica se han denominado acciones afirmativas o acciones positivas.

 

Las acciones afirmativas son el conjunto de acciones legislativas y administrativas de carácter temporal, coherentes con el propósito de remediar situaciones de desventaja o exclusión de un grupo humano discriminado en algún aspecto de la vida social. Dada su temporalidad y su fin de alcanzar la igualdad efectiva de cierto grupo poblacional, su adopción debe estar sujeto a criterios de legitimidad, razonabilidad y proporcionalidad.

 

Las mismas parten del reconocimiento de que las estructuras sociales, económicas, culturales están afectadas por relaciones de poder asimétricas que han posicionado a ciertos grupos en situaciones privilegiadas, y a otros en situaciones de desigualdad. Ante lo que el Estado no puede permanecer neutral, sino que debe asumir un rol activo para eliminar la desigualdad, la exclusión y las injusticias.

 

Buscan erradicar las discriminaciones directas o indirectas que afectan a la mitad de la humanidad. Son esenciales en el desarrollo del derecho antidiscriminatorio. Tienen como objetivo impulsar y promover la igualdad; y constituyen un instrumento social y político hacia una mayor democratización. En definitiva, buscan en realidad la igualdad sustancial o de facto y no una excepción al principio de igualdad y no discriminación. 

 

Las acciones afirmativas pretenden abrir espacios que tradicionalmente y sistemáticamente les han sido cerrados a las mujeres y pueden ser aplicadas en distintos ámbitos: en el campo laboral, para asegurar a las mujeres un acceso igualitario al empleo y la igualdad en el ejercicio del mismo; en el campo sindical, para asegurar la participación de las mujeres en los niveles de decisión y la integración de reivindicaciones específicas de las mujeres en el plan de acción de los sindicatos; en el campo político, para asegurar el acceso de las mujeres a puestos de decisión en los partidos, haciendo efectivo su derecho a elegir y ser electas.

 

“Las acciones afirmativas se corresponden con un trato (estatal) diferente fundado en la identificación de ciertos grupos a cuyos miembros, exclusivamente por su calidad de tales, se les reconocen prerrogativas o tratos especiales que no les son reconocidos a miembros de otros grupos”. Son medidas de diferenciación que tienen como finalidad transformar una situación de desigualdad de condiciones, en una situación de igualdad real de condiciones.  Por su parte, Anna M. Fernández Poncela, al definir las acciones afirmativas señala:

 

 Pueden definirse como aquellas acciones cuyo objetivo es borrar o hacer desaparecer la discriminación existente en la actualidad o en el momento de su aplicación, corregir la pasada y evitar la futura, además de crear oportunidades para los sectores subordinados. Se trata de políticas concretas que sirven al objetivo más amplio de igualdad de oportunidades. Y son necesarias para vencer las resistencias al cambio, las dificultades, obstáculos y limitaciones que se levantan por doquier sembradas a diestra y siniestra en el largo y difícil camino hacia una igualdad de oportunidad verdadera”.

 

En lo referente a las mujeres específicamente, las acciones afirmativas constituyen otra vía de incorporar la igualdad al sistema jurídico de los países, pues sirven para acelerar el  proceso de participación de la mujer en la toma de decisiones,  en el acceso a empleo y a los recursos productivos de los países. Logrando así sociedades con mayor equilibrio en lo social y en lo político.

 

La Convención para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW) incorpora en el derecho internacional convencional las acciones afirmativas en materia de discriminación. Favorece la adopción de acciones afirmativas a favor de la mujer a fin de propiciar la equiparación de oportunidades, al establecer: 

 

“La adopción por los Estados Partes de medidas especiales de carácter temporal encaminadas a acelerar la igualdad de facto entre el hombre y la mujer no se considerará discriminación en la forma definida en la presente Convención, pero de ningún modo entrañará, como consecuencia, el mantenimiento de normas desiguales o separadas; estas medidas cesarán cuando se hayan alcanzado los objetivos de igualdad de oportunidad y trato”.  

 

El fundamento jurídico de las acciones afirmativas, en el caso de las mujeres, descansa en instrumentos internaciones de derechos humanos. Entre ellos la Declaración universal de derechos humanos (1948) y la Convención americana de derechos humanos (1969), que no sólo consagran la igualdad de la mujer, sino que prohíben a los estados la discriminación en razón de sexo ante la ley. También el Pacto de derechos civiles y políticos (1966) y el Pacto de derechos económicos, sociales y culturales (1996). Igualmente la convención de los derechos políticos de las. mujeres (1952); la CEDAW (1979) y su protocolo facultativo (1999); y la Declaración y plataforma de acción de beijing (1995), entre otros instrumentos importantes. En materia de desigualdades originadas o asociaciadas al racismo y la discriminación, las acciones afirmativas fueron reconocida universalmente en la conferencia de Durban y sus conferencias preparatorias (2009). 

 

Aunque las iniciativas de acción afirmativa se encuentran presentes en los instrumentos internacionales desde hace muchos años, no existe consenso en torno a una definición aceptada, ni en la práctica se utilizan de manera uniforme. Sin embargo, Naciones Unidas ha propuesto la siguiente definción: “La acción afirmativa es conjunto coherente de medidas de carácter temporal dirigidas específicamente a remediar la situación de los miembros del grupo al que están destinadas en un aspecto o varios aspectos de su vida social para alcanzar la igualdad efectiva”.

 

Por su parte, en la jurisprudencia europea no existe una delimitación precisa sobre las acciones afirmativas, así como tampoco de sus tipos. Por lo que, sin que hayan definido, ni haya un acuerdo sobre estas medidas, se han ido desarrollando. Estas acciones implican la creación de mecanismos o políticas de carácter diferenciado para favorecer colectivos que están o han estado discriminados, o que se encuentran en situación de desventaja.

 

Las acciones afirmativas se justifican sobre la base de la justicia compensatoria, la justicia distributiva y la utilidad social. En el caso de la justicia compensatoria, esta acuerda reparaciones por daños pasados. Por tanto, el objetivo de estas acciones es ubicar a las mujeres que han sufrido discriminación pasadas en el lugar que hubieran ocupado, de no haber sido por las injusticias sufridas. Los agravios pasados originan un derecho a su reparación para quienes las han sufrido.

 

En el caso de la justicia distributiva, esta puede reconocer injusticias pasadas, pero su objetivo no es compensarlas, sino revocar sus efectos presentes. Por tanto, el Estado debe realizar una distribución de bienes y cargas entre sus miembros. Por lo que, las acciones afirmativas contribuyen a una sociedad más justa, por garantizar una justa distribución de recursos e igualdad de oportunidades de éxitos.

Y finalmente, las acciones afirmativas se justifican por la utilidad social, cuando son necesarias o convenientes para maximizar el bienestar de la sociedad en su conjunto, buscan el bienestar general.  Al analizar los costos-beneficios de las acciones afirmativas bajo criterios de utilidad social, es necesario tomar en cuenta ventajas tales como la promoción y progresión de modelos de roles deseables, la destrucción de estereotipos negativos, el logro e incremento de la diversidad, el alivio de las tensiones entre los sexos, y la provisión mejorada de servicios a las personas menos poderosas de la comunidad.

 

• Clasificación de las acciones afirmativas:

Las acciones afirmativas se dividen en: acciones afirmativas fácticas y acciones afirmativas normativas.  La primeras son un mandato para prevenir, adoptar, suscitar, proteger o promover algo. Se fundamentan en el derecho a algo que tenga algún grupo, puede ser otorgado de manera fáctica, sin la existencia de norma alguna. Pueden realizarse a motus propio, por el poder ejecutivo o la autoridad competente; pero también puede ser reclamado a través de un recurso judicial.  

 

La acción afirmativa normativa, por su parte, es la que imponen al Estado la obligación de elaborar normas positivas de carácter vinculante, general y abstracto, cuyo objetivo sea garantizar la efectividad de los derechos fundamentales de las personas, en especial el de igualdad material y los derechos fundamentales conexos.

 

Pero además, las acciones afirmativas pueden clasificarse según las funciones que cumplan, según las cuales pueden ser:

 

1. De concienciación: 

Son medidas de formación, orientación o de carácter publicitario que pretenden sensibilizar sobre el problema e intentan crear una opinión favorable. Ejemplo: campaña de igualdad sexual. 

 

1. De facilitación: 

También llamadas medidas de impulso, buscan generar las condiciones para el logro de la igualdad en el futuro, de la eliminación de la desventaja. Ejemplos: becas, subvenciones, medidas de reclutamiento, etc..

 

1. Discriminación inversa o positiva: 

Estas medidas consisten en dar un tratamiento desigual en el caso de dos supuestos desiguales, en beneficio del peor situado. Buscan eliminar la subordinación en el tiempo de determinado grupo. Ejemplo: cuotas o reservas de plazas para las mujeres en puestos de trabajo, centros de enseñanza o candidaturas.

 

1. De retribución o recompensa: 

Se trata de medidas que se adoptan tras la acción requerida, bien sea a través de incentivos o exenciones fiscales. Ejemplos: la asignación de un premio o una exención fiscal, cobro menor de impuestos, incentivos a la producción, etc..

 

1. De reparación simbólica: 

Medidas públicas o privadas que buscan instalar nuevos patrones sociales de representación, interpretación y comunicación. Ejemplo: revisiones curriculares escolares y universitarias para cambiar la forma de contar la historia, deconstrucción radical de los guiones de los museos nacionales, entre muchas otras. 

 

• Críticas sobre las acciones afirmativas:

Las acciones afirmativas suscitan controversias y criticas, lo que ha producido el desarrollo de una abundante doctrina y jurisprudencia en torno a la materia.  Por una parte, en término teóricos la controversia proviene el uso de la expresión discriminación positiva y de la percepción generalizada de que se trata de una discriminación a la inversa, lo cual no es cierto. 

 

El término discriminación positiva, para algunos críticos, es un contrasentido, porque generalmente la palabra discriminación designa distinciones arbitrarias, injustas o ilegítimas, o no puede llamarse discriminación, porque se justifica dicha acción, o es injusta e ilegítima, y no debe llamarse positiva. La verdad es que esta crítica es más bien respecto a el uso de la terminología, por lo que no hay una verdadera cuestión de fondo. De lo anterior, se desprende que sea  mucho más aceptado el término acción positiva.

 

Los críticos afirman que dichas acciones atentan contra el principio de igualdad. Pero en realidad no atentan contra dicho principio, sino que le dan una dimensión mucho más exigente al principio de igualdad. Que no sólo se realiza aplicando la regla de derecho de manera general, sino a través de medidas específicas que favorezcan a grupos en desventajas, para que puedan lograr la igualdad real. Igualmente, plantean que estas acciones son discriminatorias, pues implican un trato diferente, pero lo discriminatorio sería tratar igual a los diferentes. 

 

También existen criticas sobre la implementación de acciones afirmativas. Se ha argumentado que dichas medidas tendrían obstáculos debido a que la razón para su implementación está dada por daños que han sido sufridos por algunas personas que no son exactamente las mismas que van a ser beneficiadas por las mismas. Pero debido a que la discriminación ha sido focalizada en las mujeres como grupo y no como individuos, la justicia compensatoria es debida a las mujeres como grupo. 

 

La percepción social de inferioridad de las mujeres ha sido sufrida por todas y cada una de las mujeres, independientemente de todo lo prestigiosa que una de ellas pueda ser; han sufrido una estigmatización directa e injurias a su propia imagen. Y por tanto, las acciones afirmativas no son discriminatorias hacia los varones porque, desde una perspectiva de grupo, son simplemente un mecanismo corrector. Un sistema social que está construido sobre la base de la ilusión de la igualdad de oportunidades sólo refuerza la desigualdad vigente.

 

Otro argumento en contra es el refuerzo de los estereotipos negativos. Afirmando que el estereotipo de inferioridad de las mujeres va a ser reforzado. Convirtiendo en blanco de hostilidades a los grupos a favor de los cuales se implementan dichas acciones. Entienden estos críticos que las acciones afirmativas promueven la diferenciación existentes, y dan soluciones superficiales, que no solucionan la desigualdad de fondo. Pero realmente estas acciones no pueden ser vistas como punto de llegada, sino como punto de partida. Pues en lugar de estigmatizar más a las mujeres, las acciones afirmativas otorgan la oportunidad de demostrar su competencia, y por medio de ellas, las otras integrantes del grupo pueden aumentar su confianza en sí misma y su autoestima. Por lo que, más bien estas acciones enfrentan los daños producto de las consecuencias de la discriminación sistemática, que sí es la que perpetúan los estereotipos negativos.

 

Y finalmente, algunos consideran que estas acciones desatienden el principio del mérito. Entendiendo que los puestos y recompensas deberían ser concedidos a los individuos mejor calificados, con mayores aptitudes y capacidades para una tarea. Pero en términos reales, las reglas para evaluar el mérito carecen de neutralidad.  Por ser la evaluación de méritos inevitablemente subjetiva, y depender de las valoraciones que tengan los que evalúan;  quienes tendrán una perspectiva social y cultural particular, por lo que no actuarán con imparcialidad. Es aquí donde son importantes las acciones afirmativas para ofrecer igualdad de oportunidades a grupos subordiados o discriminados. 

 

• Avances en cuanto a la inclusión de las acciones afirmativas:

• En el sistema interamericano y europeo de derechos humanos:

Debemos primero señalar, que la no discriminación es uno de los derechos básicos del ser humano, pues prohíbe toda diferenciación hecha sobre fundamentos no razonables, irrevelantes o arbitrarios. Por tanto, el principio de no discriminación prohibe toda diferenciación, “[…] a menos que exista una razón reconocida como relevante y suficiente, según algún criterio identificable y aceptado”. De ahí que, las situaciones iguales deben ser tratadas iguales, y por el contrario las situaciones desiguales deben ser tratadas desigualmente. 

 

Para los órganos internacionales de protección de los derechos humanos no todo trato diferente es necesariamente discriminatorio. Por lo cual, las distinciones basadas en el sexo no constituyen discriminación, cuando buscan asegurar a los grupos marginados o discriminados un disfrute igual de los derechos y libertades fundamentales.  Existiendo, por esto, una gran diferencia entre diferenciación y discriminación.  

 

Por lo precedentemente señalado, una norma jurídica diferenciada se justifica cuando busca maximizar en los hechos la igualdad. Es decir, que es necesario como una manera de ir caminando desde la igualdad en los derechos, a la igualdad en los hechos. 

 

Esta última es una meta social que implica, en algunos casos, que se dé un trato diferenciado positivo, que traiga como consecuencia la integración a la sociedad de los grupos discriminados, permitiéndoles acceder a oportunidades, a las que tienen acceso los grupos no discriminados. Existen grupos que se ven afectados por prejuicios y estigmas sociales, que son una desventaja real para acceder a derechos y oportunidades, viviendo de esta forma una desigualdad que no pueden revertir voluntariamente, por estar muy arraigadas en todos los estamentos de la sociedad. Es decir, que no sólo existe el deber de abstenerse de discriminar, sino también el de promover la efectiva igualdad de oportunidades de la totalidad de la población.

 

En definitiva, jamás puede ser entendido como un trato discriminatorio, sino como una diferenciación positiva o trato diferencial positivo para favorecer a determinados grupos en condiciones de debilidad manifiesta. Se puede afirmar que la igualdad como diferenciación es la diferencia entre distintos.

 

La comunidad internacional reconoce que, aunque la existencia de una igualdad formal de derecho es un requisito previo fundamental para superar la discriminación, ésta no se traduce necesariamente, en una igualdad en la práctica. La mayoría de las constituciones de Iberoamérica  garantizan la igualdad, pero la discriminación de hecho es una realidad que afecta el ejercicio de los derechos fundamentales de las mujeres. 

 

Tanto la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), como la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) han afirmado que no todo tratamiento jurídico diferente es propiamente discriminatorio. Existen ciertas desigualdades de hecho, que legítimamente pueden traducirse en desigualdades de tratamiento jurídico, sin que dichas situaciones contraríen la justicia. Sino por el contrario, algunas desigualdades pueden estar orientadas a fortalecer los grupos o sectores más débiles o discriminados de la sociedad. El reconocimieno del tratamiento diferenciado, como forma de materialización del principio de igualdad, reviste suma importancia en el contexto de las democracias actuales. De hecho, se ha llegado a constituir en un presupuesto indispensable para la garantía efectiva de los derechos humanos de todas las personas, de manera especial en sociedades marcadas por la persistencia de agudas disparidades e inequidades de hecho.

 

 El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Tribunal EDH) fundamentándose en los principios que pueden deducirse de la práctica jurídica de un gran número de Estados democráticos definió “[…] que sólo es discriminatoria una distinción cuando carece de justificación objetiva y y razonable[…]”, presentándose como el colorario negativo de la igualdad jurídica que debe respetar y garanizar el Estado.  La igualdad y la prohibición de discriminación están interrelacionadas como dos caras de la misma moneda. Y ambos están presentes en los intrumentos internacionales de derechos humanos, pero también se extiende su aplicabilidad a la potestad regulativa del Estado.

 

Además, ha consignado dicho tribunal, en varias decisiones, la importancia del tratamiento diferenciado para garantizar la igualdad de derechos:  “El derecho a no ser discriminado en el goce de los derechos garantizados por la Convención, también es violado cuando los Estados, sin una justificación objetiva y razonable, no tratan diferente a personas cuya situación es significativamente diferente”.  

 

La Corte IDH avanzó al desarrollar los estándares sobre igualdad en el sistema interamericano, al reconocer experiencias particulares o diversos puntos de partida de grupos. Ha establecido que frente a ciertas situaciones se tomen medidas diferenciadas para garantizar la igualdad, señalando:  

“[…] el proceso debe reconocer y resolver los factores de desigualdad real de quienes son llevados ante la justicia. Es así como se atiende el principio de igualdad ante la ley y los tribunales y a la correlativa prohibición de discriminación. La presencia de condiciones de desigualdad real obliga a adoptar medidas de compensación que contribuyan a reducir o eliminar los obstáculos y deficiencias que impidan o reduzcan la defensa eficaz de los intereses de los propios intereses”.

 

La CIDH ha establecido que los Estados tienen la obligación no sólo de garantizar la igualdad formal, sino además de cercionarse de que la igualdad sea una realidad en la práctica. Los Estados deben adoptar aquellas medidas que sean necesarias para eliminar la discriminación de facto.  

                                                                                                                                           En el sistema interamericano de derechos humanos, tanto la CIDH como la Corte IDH han hecho menciones sobre la necesidad del uso de medidas de acción afirmativa, a fin de garantizar los principios de igualdad efectiva ante la ley y de no discriminación. 

                                                                                                                                           La Corte IDH ha establecido que forman parte del derecho internacional como normas de ius cogens, es decir, de derecho imperativo, por lo que imponen a los Estados el deber de adoptar medidas de acción afirmativa cuando sea necesario para prevenir situaciones de discriminación existentes en sus propias sociedades.  Dicha corte lo ha establecido de la siguiente forma: “[…] el principio fundamental de igualdad y no discriminación ha ingresado en el dominio del jus cogens. Sobre él descansa el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y permea todo el ordenamiento jurídico”.   Agregando además: “Ese principio posee un carácter fundamental para la salvaguarda de los derechos humanos tanto en el derecho internacional como en el interno; se trata de un principio de derecho imperativo  […]”.

 

La CIDH por su parte, se ha referido a la acción afirmativa de manera expresa. En este sentido, consideró que: “[…] para lograr el goce pleno de estos derechos por parte de la mujer, “en igualdad de condiciones con el hombre”, puede ser necesario que los Estados adopten medidas de acción afirmativa”. Además, agregó: “[…] tales medidas bien podrían ser requeridas para lograr la igualdad sustantiva de oportunidades”.  

 

Igualmente, en un informe del año 2009 la CIDH estableció: “[…] a fin de garantizar el derecho a la no discriminación, los Estados están en la obligación de adoptar medidas de acción positiva y de establecer distinciones basadas en desigualdades de hecho […]”. Estableciéndo además: “[…] que en este tipo de casos la omisión de medidas de acción afirmativa para revertir o cambiar situaciones discriminatorias, de iure o de facto, en perjuicio de determinado grupo de personas, genera la responsabilidad internacional del Estado”.  

 

Los principales análisis  sobre las medidas de acción afirmativa que se han realizado en el ámbito del sistema interamericano tienen que ver con la aplicación de dicho mecanismo a favor de la mujer. Por ejemplo, la CIDH, a solicitud de la Comisión de la Condición Jurídica y Social de la Mujer (CIM), realizó un estudio que estableció lo siguiente:  

 

Para identificar un trato discriminatorio, es necesario comprobar una diferencia en el trato entre personas que se encuentran en situaciones suficientemente análogas o comparables. Sin embargo, como ha señalado la Corte Interamericana, las diferencias en el trato en circunstancias que son, por lo demás, similares no son necesariamente discriminatorias. Una distinción basada en “criterios razonables y objetivos” puede servir un interés legítimo del Estado de conformidad con los términos del artículo 24. Puede, de hecho, ser necesaria para que se haga justicia o para proteger a las personas que requieren de la aplicación de medidas especiales. No habrá, pues, discriminación si una distinción de tratamiento está orientada legítimamente, es decir, si no conduce a situaciones contrarias a la justicia […]. Una distinción basada en criterios razonables y objetivos (1) tiene un objetivo legítimo y (2) emplea medios que son proporcionales al fin que se persigue. En otras palabras, se espera un tratamiento equitativo de la ley para hombres y mujeres, a menos que se hayan aducido motivos justos, legítimos y razonables imperiosos para justificar una diferencia de tratamiento”.  

 

El Comité de Derechos Humanos (CDH) de las Naciones Unidas dictaminó en el caso Jacobs vs. Bélgica, en donde un hombre impugnó medidas especiales establecidas a favor de mujeres, cuotas para la elección de funcionarios públicos, específicamente en el Consejo Superior de Justicia de Bélgica. Alegaba discriminación en su contra por la cuota de al menos 4 miembros de cada sexo. El Estado al responder sobre el fondo de la comunicación, sostuvo que la cuota impugnada era legítima pues constituía una medida especial. El Comité avaló la aplicación por parte del Estado de cuotas por sexo en la elección de cargos públicos; que la adopción de esta medida constituía la justificación objetiva y razonable que calificaba lo reclamado por Jacobs como una decisión legítima, aún cuando el trato impugnado se fundamentaba en una categoría sospechosa.

 

La Corte IDH ha establecido: “Además, los Estados están obligados a adoptar medidas positivas para revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades, en perjuicio de determinado grupo de personas[…]”.  En otras decisiones ha establecido:  “[…] no basta con que los Estados se abstengan de violar los derechos, sino que es imperativa la adopción de medidas positivas, determinables en función de las particulares necesidades de protección del sujeto de derecho […]. Y en la misma sentencia agrega: “[…] el Estado incurre en responsabilidad internacional en aquellos casos en que, habiendo discriminación estructural, no adopta medidas específicas respecto a la situación particular de victimización en que se concreta la vulnerabilidad sobre un círculo de personas individualizadas”.

 

En un caso contra la República Dominicana la Corte IDH estableció: “[…] en virtud de dicho principio el Estado también se encuentra conminado a combatir toda forma o manifestación de discriminación, como asimismo “debe adoptar las medidas afirmativas” necesarias para asegurar una efectiva igualdad ante la ley de todas las personas”.

 

De todo lo anterior, podemos concluir que en el derecho internacional de los derechos humanos, la acción afirmativa o positiva, además de ser una estrategía y política reconocida, es deber de los Estados promoverla e implementarla, conforme a sus obligaciones internacionales en materia de derechos humanos. Para de esta forma, garantizar el derecho a la no discriminación, revertir o cambiar las situaciones ya existentes y garantizar la igualdad sustantiva de oportunidades. 

 

Convirtiéndose de esta forma las acciones afirmativas en medidas o políticas necesarias para superar condiciones de discriminación o desigualdad que impiden, que grupos o personas de esos grupos, puedan hacer un ejercicio efectivo de sus derechos humanos reconocidos y protegidos internacionalmente. La garantía del derecho a igual protección, que supera por mucho el derecho a la igualdad formal ante la ley, se convierte así en el derecho internacional de los derechos humanos, en un fundamento que no solamente legitima, sino que exige a los Estados cumplir con el deber legal de implementar las llamadas acciones afirmativas. 

 

• Inclusión de las acciones afirmativas en las constituciones latinoamericanas: 

• Países cuyas constituciones establecen taxativamente las acciones afirmativas:

Existen algunos países que cuentan con disposiciones expresas sobre la implementación de acciones afirmativas. Entre ellos se encuentran:

 

• Argentina:

La Constitución argentina renoce la igualdad ante la ley de todos sus habitantes; y es este principio constitucional el fundamento de la igualdad entre el hombre y la mujer y de su reconocimiento en  todas las esferas de la vida.  Pero uno de los avances más importantes en materia de acciones afirmativas que se han consagrado es  la garantía del pleno ejercicio de los derechos políticos mediante la igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios, a través de acciones positivas en la regulación de los partidos políticos y el régimen electoral.   

                                                                                                                                         Hay que destacar que en su ley fundamental aúna el principio de igualdad con el de no discriminación, incorportando la acción afirmativa: 

 

Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad.

 

Pero además, se establece el recurso de amparo individual o colectivo. Recurso que habilita a los ciudadanos a combatir por esta vía los actos discriminatorios.  Su uso ha permitido obtener fallos, que en ocasiones han terminado convirtiéndose en una acción afirmativa para un grupo o colectivo. Incluso en la década de los 90, a través de este recurso se lograron avances en cuestiones ligadas a los derechos de las personas con discapacidad, los derechos de los pueblos indígenas, los usuarios y consumidores, y las mujeres.

 

Este país tiene una historia larga en la implementación de acciones afirmativas, tanto a través de su legislación, como de políticas estatales. En el ámbito de su legislación se destacan la ley no. 24.012 o ley de Cupo de 1991, entre muchas otras iniciativas legislativas. 

• Colombia:

Colombia es uno de los países que cuenta con el marco constitucional y jurídico más abierto al reconocimiento de la igualdad real o efectiva como indisociable de la igualdad formal. Además otorga reconocimiento expreso a los derechos sociales y colectivos. Su carta magna establece la igualdad ante la ley sin discriminación, entre otras razones, por el sexo. Establece la igualdad de derechos y oportunidades para la mujer y el hombre, entre otros derechos.

                                                                                                                                       Pero sobre todo cuenta con la consagración constitucional de las acciones afirmativas: “El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas a favor de grupos discriminados o marginados”.  

 

Su ley fundamental no sólo ha consolidado el principio de igualdad formal y la consecución de la igualdad en los hechos, sino que ha abierto espacios para el desarrollo de una institucionalidad adicional, donde han de concretarse estos objetivos. Así cuentan con las llamadas acciones de tutela, mediante las cuales los ciudadanos pueden reclamar la protección de sus derechos fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados. La Corte Constitucional colombiana revisa los casos más controversiales y hoy forman gran parte de la jurisprudencia constitucional colombiana.

 

Dicha Corte ha tratando mucho el tema de las acciones afirmativas, dirigidas a  corregir desigualdades de facto, para compensar la relegación sufrida y a promover la igualdad real y efectiva de la mujer en todos los órdenes. Estableciendo que para que esas diferenciaciones sean constitucionalmente válidas, deben sustentarse en criterios razonables y objetivos que así la justifiquen. Además, ha señalado, en respaldo al uso de las acciones afirmativas:

 

La igualdad sustancial alude al compromiso de remover los obstáculos que en el plano económico y social configuran efectivas desigualdades de hecho que se oponen al disfrute efectivo del derecho.[…] La igualdad sustancial revela, entonces, un carácter remedial, compensador, emancipatorio, corrector y defensivo de personas y de grupos ubicados en condiciones de inferioridad, mediante el impulso de acciones positivas de los poderes públicos. 

                                                                                                                                Colombia tiene un amplio desarrollo jurisprudencial sobre la acción afirmativa. Pero a nivel de su legislación, la presencia de acciones afirmativas es mucho más acotada. Cuenta con la ley no. 581 del 2000, Ley de Cuotas, entre otras legislaciones.

 

• Ecuador:

En Ecuador se aprobó primero algunas leyes que constituían acciones afirmativas en pro de la igualdad de la mujer, en el ámbito electoral, laboral y del acceso a la función jurisdiccional.  

 

La Constitución ecuatoriana establece la igualdad de las personas sin discriminación alguna, entre otras razones por sexo, gozando de los mismos derechos, deberes y oportunidades. En cuanto al sistema electoral plantea la alternabilidad entre mujeres y hombres. Además, dicha carta magna establece la paridad entre mujeres y hombres para las servidoras y servidores judiciales.

 

Pero sobre todo, la ley fundamental establece taxativamente las acciones afirmativas, al asumirlas como un mandato de derecho internacional para asegurar la igualdad y la no discriminación: “El Estado adoptará medidas de acción afirmativa que promuevan la igualdad real en favor de los titulares de derechos que se encuentren en situación de desigualdad”. Además, esta carta magna establece que el Estado formulará y ejecutará politicas para alcanzar la igualdad entre hombres y mujeres. Y consigna la acción de protección  para reclamar cuando exista una vulneración a los derechos constitucionales. 

 

• Venezuela:

La Constitución venezolana desarrolla de manera amplia el principio de no discriminación y contiene importantes disposiciones de protección de la mujer contra todo tipo de discriminación. Consagra el principio de la igualdad social y jurídica de los venezolanos sin discriminación derivada de raza, sexo, credo o condición social. 

 

El constituyente venezolano incorporó las acciones afirmativas como norma de rango constitucional. Así la Constitución venezolana establece: “La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables […]”. 

 

En el ámbito legislativo, se puede mencionar la ley de igualdad de oportunidades para la mujer.

 

• Países cuyas constituciones no establecen las acciones afirmativas:

La mayoría de los países de América Latina, aunque no disponen taxativamente las acciones afirmativas en el texto constitucional, han reconocido dichas acciones através de sus  tribunales o salas constitucionales. O bien, a través de reconocer que los instrumenttos internacionales, que si preveen las acciones afirmativas, forman parte de su legilación interna. Muchos de estos países cuentan con disposiciones legislativas que implementan verdaderas acciones afirmativas. En fin, existen políticas de acciones positivas que han dado resultado en el desarrollo de la igualdad en los hechos de esos países.

 

Muchos países de la región cuentan con legislaciones electorales que establecen cuotas, que es una de las acciones afirmativas más comunes en América Latina. Sin mencionar los cuatro países cuyas constituciones plantean las accioines afirmativas, otros como Bolivia, Brasil, Costa Rica, Honduras, Méjico, Perú, República Dominicana, Panamá, Paraguay y Uruguay, entre otros, cuentan con leyes de cuota. 

 

El caso de Brasil, por ejemplo, cuya Constitución no se refiere explícitamente a las acciones afirmativas, pero cuenta con una amplia historia de leyes que preveen cuotas: La ley no. 9.100/95 que dispone un mínimo un porcentaje de las candidaturas a las elecciones municipales para las mujeres; la ley no. 8.213/91 determina cuotas para la contratación de personas con discapacidad en empresas con más de cien empleados; la misma Constitución en el artículo 37, inciso 8, establece reserva porcentual de empleos y cargos públicos para personas portadoras de deficiencia; y sobre todo, la ley no. 12.711/2012, ley de cuotas, que establece que las universidades e instituciones técnicas públicas deben reservar un porcentaje de sus cupos a estudiantes de escuelas pública, de bajos ingresos, y afrodescendientes, indígenas y discapacitados; entre otras disposiciones legales.

 

Pero el principal avance en materia de acciones afirmativas en Brasil es la Ley no. 12.288/2010 que instituyó el Estatuto de la igualdad racial, que considera que la participación en condiciones de igual debe ser promovida por acciones afirmativas en educación, cultura, etc..  Siendo en defintiva, Brasil un ejemplo al haber implementado exitosamente políticas de inclusión de personas afrodescendientes e indígenas en las escuelas y en las universidades, y en otros ambitos de la sociedad.

 

En Costa Rica,  la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha reconocido que los instrumentos de derechos humanos vigentes tienen no sólo valor similar a la Constitución, sino que en tanto otorguen mayores derechos o garantías a las personas priman por sobre la ley. Además, ha establecido:

 

[…] ciertamente las acciones afirmativas no pueden considerarse un acto discriminatorio. La Sala Constitucional, de modo reiterado, ha avalado la conformidad con el Derecho de la Constitución, y con el Derecho Internacional  de  los  Derechos  Humanos,  de  las  medidas  legislativas  -o cualquier otro tipo de medidas- de discriminación positiva, o acciones afirmativas, por razones de género, y en favor de las mujeres (véase el voto número 2016-002007, 2012-001966, 2001-03419, 2004-003441, entre otros). Lo anterior, teniendo en cuenta que las mujeres, tradicionalmente, han pertenecido a un grupo vulnerable o en condiciones de desventaja, que justifica, sin duda alguna, la protección particular del Estado […].

 

También vamos a hablar de Méjico, que sin contar con las acciones afirmativas en tu texto constitucional, cuenta con disposiciones legales que son verdaderas acciones afirmativas. Por ejemplo, la Ley general para la igualdad entre mujeres y hombres, del 2 de agosto del 2008, última reforma públicada DOP-14-06-2018, establece en su artículo 5 que las acciones afirmativas es el conjunto de medidas de carácter temporal encaminadas a acelerar la igualdad de hecho entre mujeres y hombres. Y cuenta con otras leyes como la Ley federal para prevenir y eliminar la discriminación, reformada el 27 de noviembre del 2007, última reforma públicada  DOP 21-6-2018, entre otras.

 

En el caso de Perú, el Tribunal Constitucional ha establecido que el derecho a la igualdad material se desprende del artículo 103 de la Constitución Política del Estado, derecho que debe ser promovido por el Estado mediante acciones “positivas” o “de discriminación inversa” . Posteriormente, dicho tribunal brinda una mayor precisión conceptual al señalar que: 

 

[…] el Estado en algunas oportunidades promueve el trato diferenciado de un determinado grupo social, otorgándoles ventajas, incentivos o, en general, tratamientos más favorables. Esto es lo que en doctrina constitucional se conoce como “discriminación positiva o acción positiva […]”. La finalidad de esta acción afirmativa no es otra que compensar jurídicamente a grupos marginados económica, social o culturalmente; persigue, pues, que dichos grupos puedan superar la inferioridad real en la que se encuentran con acciones concretas del Estado.

 

En nuestro país, tampoco la Constitución dominicana prevee las acciones afirmativas. Sin embargo, el texto constitucional actual es un paso de avance respecto a los derechos fundamentales, pues integra un lenguaje con perspectiva de género, enfatizando la igualdad como un valor, un principio y un derecho.  Además de que por aplicación del artículo 74.3 de la Constitución se integra al bloque de constitucionalidad los instrumentos internacionales debidamente ratificados.

 

Desde el Poder Legislativo se han establecido leyes que representan la implementación de una acción afirmativa, alguna de ellas son: La ley no. 13-2000, que establece la paridad del 50%, introduciendo que en la boleta de todos los partidos políticos deberá incluirse una mujer en los puestos de síndico/a o vice-síndico/a; la ley no. 12-2000, que estableció un porcentaje de 33% de mujeres a cargos de diputados y en las nominaciones y propuestas que formulen los partidos políticos y las agrupaciones políticas para los cargos municipales; la ley no. 176-07 del Distrito Nacional y los Municipios, plantea como uno de sus principios equidad de género; entre otras.

 

Desde el Poder Judicial se destaca, la resolución no. 3041-2007, de fecha 1ro. de noviembre del 2007, del Pleno de la Suprema Corte de Justicia, mediante la cual se instituye la Política de Igualdad de Género del Poder Judicial Dominicano, como instrumento rector del accionar de la institución a favor de los derechos que le asisten a las mujeres como ciudadanas. Y desde el Poder Ejecutivo: el decreto no. 974-01, del año 2002, que crea oficinas de equidad de género y desarrollo en cada Secretaría de Estado a nivel nacional y el Plan nacional de equidad de género, entre otros ejemplos.

 

Entre las decisiones del Tribunal Constitucional de la República Dominicana debemos destacar la que plantea lo siguiente: 

 

[…] el ordenamiento constitucional, buscando una igualdad real y efectiva dispuesta en la ley e instrumentos internacionales, ha dado un trato especial a  ciertos sujetos que se consideran en situación de vulnerabilidad, lo cual no confirma objetivamente una discriminación, sino que, en todo caso, se conforma en una acción positiva situada en el ámbito de discriminación.

 

Agregó además: “[…]a pesar de toda prohibición a la discriminación por razones de género […] la cuota mínima de candidatura femenina busca equiparar real y efectivamente la participación femenina en toda la esfera del campo político dominicano; […] se trata, pues, de una discriminación positiva”. 

 

Estos son apenas, algunos ejemplos, de aquellos países en que las acciones afirmativas no están taxativamente establecidas en sus constituciones.

 

• Conclusión: 

América Latina es una de las regiones con más desigualdad en el mundo. No vivimos en un mundo igualitario, donde partamos de las mismas circunstancias y todos contemos con las mismas oportunidades. Por lo que, nuestras constituciones deben reconocer las desventajas de ciertos grupos y nivelar las desigualdades y discriminaciones. Todo esto si queremos vivir en el ideal democrático de convivencia justa entre iguales. Es presisamente basados en la realidad existente que se entiende la necesidad de las acciones afirmativas, pues no podemos seguir simplemente perpetuando las desigualdades, y dejando detrás a los menos aventajados, y los que hay sufriendo discriminación histórica.

 

En el caso específico de las mujeres, no podemos sólo hablar de igualdad entre hombres y mujeres, pues esto resulta incompleto mientras no existan estrategias orientadas hacia la equidad de género. Por lo que, se requiere realizar esfuerzos para mejorar la situación de la mujer respecto al hombre, a través de acciones afirmativas.

 

Si bien, en muchos países se cuenta con disposicioes legales y jurisprudenciales que establecen la igualdad sin discriminación alguna, esto no es suficiente para garantizar una efectiva igualdad entre mujeres y hombres. Sin embargo, son valiosos en cuanto sirven de marcos para ir construyendo esta igualdad de género.

El problema que si persiste es la efectividad de las normas que declaran la igualdad. En efecto, en muchos casos los cambios legales requieren ser reforzados con medidas administrativas y otras de tipo legal. Por lo que, en definitiva, no basta modificar las constituciones y las leyes, sino que es necesario reformar el sistema jurídico de los países para incorporar la igualdad dentro de él. Lo que implica, no sólo la eliminación de expresiones discriminatorias, sino también la inclusión de acciones que subsanen la desigualdad. Es decir, que los Estados tienen el deber de adoptar las medidas de acción afirmativa, tal como señala el derecho internacional de los derechos humanos. Así como la incorporación de la igualdad en el enfoque de interpretación de la legislación en general.

 

Reconozco que no son pocos los críticos, que insisten en el carácter injusto de las acciones afirmativas. Estos críticos están equiparando justicia con igualdad de trato. Y esto es falso, pues tratar a todos igual no es garantía de justicia. Los antecedentes históricos y las circunstancias son determinantes al momento de hacer un análisis real de lo que es justo o injusto. Si sólo buscamos la igualdad legal, es una cosa, pero si aspiramos a la igualdad real, es otra muy distinta y con muchas más implicaciones.

 

Por tan sólo poner un ejemplo, a nivel mundial, aproximadamente sólo un 10 por ciento de los puestos de los órganos legislativos y un menor porcentaje en los cargos de los ministerio están ocupados por mujeres. Aunque las mujeres constituyen por lo menos la mitad del electorado de la mayoría de nuestros países y han adquirido el derecho a votar y a desempeñar cargos públicos, el porcentaje de candidatas a cargos públicos es bajo. Y esto en gran parte de debe a barreras tanto estructurales como ideológicas que deben superarse, justamente, a través la adopción de medidas de acción afirmativa.

 

En definitiva, a pesar de las conttroversias que han generado las acciones afirmativas, sobre todo en lo que referente a su implimentación y a sus efectos, lo cierto es que son ampliamente utilizadas en los regímenes constitucionales europeos y en nuestro continente. Inspirados en la nueva dinámica que al sistema le imprime la consagración del Estado Social de Derecho. Y los desarrollos legislativos y jurisprudenciales, en los diversos sistemas jurídicos, son prueba evidente de que poco a poco las acciones afirmativas están siendo aceptadas como mecanismo adecuado para superar las profundas disparidades de las mujeres respecto de los hombres. 

 

Estas acciones han resultado útiles para logra la incorporación de las mujeres a los niveles de decisión, en  áreas de formulación y ejecución de políticas, en los cargos de representación y en el acceso al Poder Judicial, en otras latitudes. Sin embargo, todavía en América Latina pocos países tienen taxativamente establecidas las acciones afirmativas en sus constituciones. Y peor aún, aunque existe leyes, como por ejemplo las  de cuotas, estas no las tienen todos los países, y en muchos casos son muy limitadas. Por lo que, todavía requerimos de estas acciones para lograr superar los desequilibrios, ir haciendo cambios culturales en la ciudadanía. Incluso es necesario ir extendiendo estas acciones positivas a todos los ámbitos de la vida, no sólo en el sector público, sino algún día llegar al privado.

 

Si bien es cierto, que la mayor parte de las mujeres y los hombres no tienen claro el concepto de acción afirmativa o acción positiva, o cualquier otra terminología empleada. No menos cierto es que la mayoría creen en la importancia de lograr la igualdad. 

 

La constitución, como carta magna y base del ordenamiento jurídico de un país es la llama a disponer la existencia de las acciones afirmativas, a fin de garantizar la implementación de la perspectiva de equidad de género. Esto así porque, aún cuando las leyes fundamentales y las leyes de los países de la región reconozcan la igualdad entre hombres y mujeres, si no se cuenta con un mandato constitucional para efectivizar tal principio en los hechos, corremos el riesgo de caer en meras declaraciones de principios sin contenido alguno. Pero además, el que las constituciones de nuestros países exijan la implementación de tales acciones, contituye en si mismo un paso de avance para la construcción de la sociedad que todas y todos anhelamos, mucho más democrática e igualitaria. Conviertíendose en un poderoso instrumento a esgrimir al momento de trabajar en leyes con visión de equidad de género, como también al momento de ejecutar políticas. 

 

No quiero concluir sin afirmar que tengo que reconocer que el éxito de las acciones afirmativas, que es la inclusión progresiva de las mujeres, no depende sólo de su reconocimiento constitucional, sino del diseño, implementación y monitoreo de las políticas de inclusión que implican dichas acciones. Pero su inclusión es el primer paso.

 

Se requiere que antes de implementar una acción afirmativa en que se busque la igualdad real entre hombre y mujeres, el Estado identifique previamente las circunstancias, condiciones y obstáculos reales que afectan el ejercicio efectivo de los derechos fundamentales de las mujeres. Igualmene, es necesario establecer mecanismos de seguimiento a través de la búsqueda de información y elaboración de estadísticas, de manera que el Estado puede medir si se logran los objetivos planteados, es decir el grado de efectividad de la acción afirmativa a ser implementada.

 

Termino con la siguiente frase: 

 

La igualdad no es una meta tecnocrática; es un compromiso político integral. Para lograr la igualdad es menester un proceso a largo plazo en que cambian fundamentalmente todas las normas culturales, sociales, políticas y económicas. También se requiere una manera de pensar enteramente nueva, en la que los papeles estereotipados de hombres y mujeres ya no han de limitar sus opciones, sino que han de dar lugar a una nueva filosofía que considere a todas las personas como agentes esenciales del cambio y al desarrollo como un proceso de ampliación de los opciones de ambos sexos y no sólo de uno.

 

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